臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第834號上 訴 人 甲○○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 郁旭華律師被上訴人 乙○○（原名陳珠玲）上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年7月31日臺灣板橋地方法院96年度訴字第894號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於96年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於本院審理中，主張被上訴人以訴訟詐欺之方式，向法院聲准並執行假處分，禁止伊將所有門牌號碼台北縣蘆洲市○○街○○巷18之1號3樓房屋（下稱系爭房屋）出租，致伊受有無法收取租金之損害，顯係故意不法侵害伊之財產權。併依侵權行為之法律關係（民法第184條第1項），請求被上訴人賠償損害等語（本院卷30頁），經核屬訴之追加。
被上訴人就此既未持異見，並為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第463條準用同法第225條第2項之規定，視為同意追加，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國90年9月3日因受贈而取得系爭房屋及其坐落基地（下稱系爭房地）之所有權後，為免閒置，乃將之出租予訴外人張其芳，每月租金新台幣 （下同）9,000元，租期5年，自91年4月15日起至96年4月14日止。詎被上訴人竟於91年4月間，以訴外人張沙也加受其委託出賣該房地，卻擅自以贈與為原因，將系爭房地所有權移轉登記予伊，其擬提起撤銷贈與等訴訟為由，向原審法院聲請裁定准予假處分（91年度裁全字第3241號，下稱第3241號裁定）後，以以91年度執全字第1701號執行事件（下稱第1701號執行事件），禁止伊就系爭房地為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分之行為，並為查封登記。伊為免違反該假處分所揭示不得出租之旨，及解除張其芳屢遭不明人士騷擾之苦，即於同年6月14日與張其芳合意終止租約。嗣被上訴人所提起之本案訴訟，經本院93年度上易字第409號判決（下稱第409號判決），判決其敗訴確定。伊因此受有無法收取系爭房屋自上開終止租約之日起，至96年3月間塗銷查封登記日止，共57個月，每月9,000元，合計51萬3,000元之租金損害。爰依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項之規定（於本院另追加依侵權行為之法律關係），請求被上訴人如數給付（賠償），及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息；暨以供擔保為條件之假執行判決。
三、被上訴人則以：系爭房地係伊所省吃儉用所購買，卻遭上訴人之生父張沙也加詐騙，並以贈與為名，移轉所有權登記予上訴人，伊始為張沙也加所為訴訟詐欺之受害人。伊為保障合法權益，依法向法院聲准及執行假處分，縱所提本案訴訟遭敗訴判決確定，仍無故意不法侵權可言。況張沙也加僅係假出租之名，將該房地出租予同居女友張其芳，實際上仍居住於系爭房地而無出租之實；又即令該租約為真，亦不受嗣後之假處分影響。足見上訴人並未因本件假處分而受有任何損害，其請求伊賠償，自屬無理，不應准許等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起第二審上訴，聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人51萬3,000元之本息。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
五、查被上訴人於91年4月間，以伊委託訴外人即上訴人之父張沙也加出售系爭房地，卻遭張沙也加擅自以贈與為原因，移轉所有權登記予上訴人，伊擬提起民事訴訟，請求塗銷登記及返還該房地等為由，聲請原審法院以第3214號裁定准許假處分後，依第1701號執行事件，禁止上訴人就系爭房地為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。經執行法院於91年5月9日及29日，分別囑託台北縣三重地政事務所辦理查封登記，及現場執行。嗣被上訴人所提起之本案訴訟（請求恢復原狀事件），經第409號判決，判決其敗訴確定。其後上訴人於聲請法院撤銷第3241號裁定確定後，系爭房地旋於96年3月27日經囑託辦妥塗銷查封登記等事實，有兩造不爭執之土地登記謄本、第3241號裁定、原審法院囑託查封登記函，及囑託塗銷查封登記書可稽（原審卷6頁至7頁、12頁至15頁、16頁及19頁），固堪認為真實。
六、惟按， 民事訴訟法第531條假扣押裁定，因自始不當而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受損害之規定，依同法第533條規定， 於假處分程序固有準用。惟所謂自始不當而撤銷者，係指假處分裁定後，債務人提起抗告，經假處分裁定法院或抗告法院認為依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言。若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。而倘若係因以後之情事變更而撤銷該裁定者，即與自始不當而撤銷者有間，不得據以請求損害賠償（參見最高法院67年台上字第1407號、69年台上字第1879號判例意旨參照）。本件被上訴人就登記上訴人名下之系爭房地執行假處分後，所提起之本案訴訟， 縱經第409號判決，判決其敗訴確定。然參諸該本案訴訟確定後，上訴人係以命假扣押之情事有變更為由，依民事訴訟法第530條第1項、第533條之規定， 聲請原審法院撤銷該假處分裁定，經業原審調取假處分案卷核閱屬等情。足見被上訴人聲准之第3241號（假處分）裁定，係屬因命假處分以後之情事變更而撤銷，尚非民事訴訟法第531條第1項所謂，因（假處分之裁定）自始不當而撤銷。則揆諸上開判例意旨，上訴人依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項之規定，請求被上訴人賠償損害，於法即有未合，不應准許。
七、又債務人因假處分受有損害，向債權人請求賠償，若非本於民事訴訟法第531條之規定， 而係依民法侵權行為之法則辦理，則須債權人聲請假處分有故意或過失，始得為之（參考最高法院95年台上字第2986號判決意旨）。上訴人於本院另主張，被上訴人虛構事實，以訴訟詐欺之手段，向法院聲准並執行假處分，除所提之本案訴訟受敗訴判決確定外，其告訴張沙也加刑事詐欺部分，並經檢察官處分不起訴確定。足見被上訴人係以故意之不法侵權行為，致伊受有無法收取租金之損害，仍應負損害賠償之責等語。雖據提出第409號判決、台灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第23012號不起訴處分書（下稱第23012號不起訴處分書）、台灣高等法院檢察署93年度上議字第443號處分書為證（本院卷34頁至44頁、49頁至54頁）。但為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
八、經查，上訴人之父張沙也加前雖於90年8月15日，經上訴人法定代理人丙○○之授權，代理上訴人與被上訴人簽訂「贈與契約」，約定由被上訴人將系爭房地贈與上訴人。惟被上訴人旋於同年月20日又出具，其上載有：委任張沙也加持用被上訴人印鑑章及有關文書證件，辦理系爭房地之「全權出售」、簽訂、收款‧‧及產權登記等一切事宜等詞之「委任書」予張沙也加等情，為第409號（確定）判決所確定之事實（本院卷41頁反面、42頁）。則被上訴人因自認伊僅係委任張沙也加全權出售系爭房地，並非贈與；或縱為贈與，亦僅表示贈與張沙也加，而非與其全無關係，且斯時年僅約6歲之上訴人（00年0月0日出生）。進而認為該以贈與為原因，將系爭房屋所有權移轉予上訴人之登記，有無效等情，向法院聲准及執行假處分，禁止上訴人於本案訴訟終結前，就該房地為出租等行為，自難遽認其有明知不實而故為假處分之不法侵權行為。況再參以被上訴人早於91年間，告訴張沙也加、丙○○刑事詐欺等罪之刑事偵查程序，即一再堅稱僅係委託張沙也加出售系爭房地，無關贈與。縱其就張沙也加所辯，於90年間經由網路結識被上訴人，兩人於同往墾丁、花東地區遊玩期間，因對賭，被上訴人賭輸500萬元，經以8折計，被上訴人為給付伊該400萬元賭債，同意以該房地作價300萬元抵償等情。亦坦言有對賭情事，惟仍稱僅係開玩笑（見本院卷49頁反面、50頁，第23012號不起訴處分書第2、3頁）等語。亦見被上訴人本即否認有與張沙也加間有賭博之真意，並主張縱有賭博之情，亦屬法令所禁止之行為，依民法第72條規定為無效。因而認與其無關之上訴人，就系爭房地應負回復原狀（登記）之義務（見第409號判決第14頁，本院卷40頁反面）。凡此均見，被上訴人或因誤認，或主觀確信伊僅係委託張沙也加出售系爭房地，而非贈與上訴人。乃張沙也加竟以贈與為原因，移轉該房地所有權予上訴人，有無效之原因，上訴人應負回復登記及返還系爭房地之義務等情，而向法院聲准並執行假處分。難即認定被上訴人有故意虛構事實，以訴訟詐欺之手段，不法侵權上訴人權利之情事。此外，上訴人又未舉證證明被上訴人有其他之故意侵權行為，其依故意侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害，仍屬不應准許。
九、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第533條準用同法第531條第１項之規定，請求被上訴人賠償損害，不應准許。原審駁回上訴人之請求，於法洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。又上訴人於本院追加依故意侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害，亦屬不應准許，應予駁回。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無所關涉，爰不予一一論酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉法 官 王仁貴正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
書記官 章大富