臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第913號上 訴 人 游象賢即祭祀公業游作追管理人訴訟代理人 曾允斌律師
黃毓棋律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 游朝義律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國96年9月21日臺灣板橋地方法院96年度訴字第957號第一審判決提起上訴，本院於97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊曾祖父游永金（下稱游永金）係祭祀公業游作追（下稱系爭祭祀公業）之派下員，生有2子游垂相（於民國前12年別籍另立門戶）、游垂文；游垂文與配偶陳甜（下稱游垂文夫妻）於民國前7年00月00日生游天送（下稱游天送），並於民國前4年6月10日收養林桂（民國前0年0月00日生，下稱林桂）為「媳婦仔」。惟游天送於民國前3年9月17日死亡，游垂文夫妻即收養林桂為養女。嗣游永金於民國（下同）17年12月29日死亡前，為傳游家香火，由其女游氏咸之子即許源（下稱許源）為林桂之招婿，且於00年00月0日生伊，由伊成為游永金、游垂文之繼承人。故游垂文死亡後，該房對系爭祭祀公業之派下權自應由伊繼承。然上訴人為系爭祭祀公業之管理人，卻否認伊對系爭祭祀公業有派下權存在。爰依民事訴訟法第247條第1項前段，求為確認伊對系爭祭祀公業之派下權存在之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決（上訴人不服，提起上訴）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭祭祀公業之派下員係以男系子孫為限；且林桂非姓游，自非游垂文夫妻之養女，故游垂文該房之派下員即因無男嗣而絕戶，被上訴人自非系爭祭祀公業之派下員等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，㈠上訴人為系爭祭祀公業之管理人；㈡游永金係系爭祭祀公業之派下員，生有2子游垂相（於民國前12年別籍另立門戶）、游垂文；㈢游垂文夫妻於民國前7年00月00日生游天送，並於民國前4年6月10日收養林桂（民國前5年0月00日生）為媳婦仔；游天送於民國前3年9月17日死亡；㈣林桂未出嫁並招婿許源（係游永金之女游氏咸之子），而於00年00月0日生被上訴人等情，有卷附台北縣中和市公所94年6月21日北縣中民字第0940027348號函、戶籍謄本可憑（見本院卷第17頁、原審卷第9至11頁、第14頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第48頁反面），堪信為真實。
四、本院應審究者為㈠林桂於游天送死亡後，與游垂文夫妻有無成立收養關係？㈡養女可否繼承系爭祭祀公業之派下權？㈢若可，則林桂所生之子即被上訴人，從游姓是否即可繼承游垂文之派下權？茲分別論述如下：
㈠、林桂於游天送死亡後，與游垂文夫妻有無成立收養關係？⒈按臺灣習慣上之童養媳，係以將來擬婚配男為目的而養入之
幼女，童養媳或稱為養婦、媳婦仔；至收養養媳之理由，在男家以節省費用（聘禮及其他結婚費用），利用養媳之勞力，或使其習於男家家風等為目的；在女家則因無力扶養，或欲以其幼女換取身價等為原因；清代即有將童養媳轉換為養女者（未婚夫死亡，或兩不願成婚時），遇此情形，可以說是，以成婚為目的，而以此目的之成就為解除條件之收養，條件若成就，則收養之效力即歸於消滅，條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在（見法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」〈93年5月6版〉第133至134頁，以下稱「臺灣民事習慣調查報告」）。
⒉查，游垂文夫妻於民國前7年00月00日生游天送，並於民國
前4年6月10日收養林桂（民國前5年0月00日生）為媳婦仔，惟游天送於民國前3年9月17日死亡等情，為兩造所不爭執（見本院卷第48頁反面）；且，林桂係以游永金之孫，其配偶許源則以「『孫』林桂之招婿」共同入籍「戶長游永金」之住所乙節，亦有卷附日據時代戶籍謄本可稽（見原審卷第9頁）。若林桂與游垂文夫妻間並無收養關係，則其怎會以游永金之孫，許源並以「『孫』林桂之招婿」之親屬關係，共同入籍「戶長游永金」之住所？足見林桂於游天送死亡後，與游垂文夫妻間，已由媳婦仔變更為養女之親屬關係。再被上訴人與游永金遺產登記名義人蕭來好間，關於請求塗銷遺產繼承登記等事件（下稱另案訴訟），亦認定林桂於游天送死亡後，與游垂文夫妻間即由「媳婦仔」變更為「養女關係」，與本院採相同見解（見原審卷第100頁本院87年度上更㈣字第126號民事判決、第115頁最高法院88年度台上字第1820號民事判決），併此敘明。
⒊上訴人雖抗辯：林桂雖以孫名義入籍游永金家中，但其並未
從游姓，故其與游垂文夫妻間並未成立收養關係云云。惟查，日據時期養子與養親不以同姓為收養之要件（見臺灣民事習慣調查報告第169頁），故林桂雖未從游姓，對於其與游垂文夫妻間已成立之收養關係要屬無涉。是上訴人以林桂並未從游姓為由，抗辯林桂與游垂文夫妻間，並未成立收養關係云云，即無可取。
㈡、養女可否繼承系爭祭祀公業之派下權？⒈按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民
法第1條定有明文。依我國祭祀公業繼承之習慣，固以享有派下權之男系子孫為限，惟於家無男子（兄弟）可繼承派下權之情形下，例外仍承認祭祀本家祖先之女子、從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承。亦即，祭祀公業之派下員，原則上固以男系子孫為限，惟得依各公業之規約或習慣，女子亦得享有派下權（臺灣民事習慣調查報告第783頁；及司法院院字第647解釋意旨參照）。
⒉查，系爭祭祀公業規約第5條約定：「本祭祀公業派下員資
格如下：㈠派下權以游作追所傳直系卑親屬為限；㈡派下員死亡，由其直系血親卑親屬繼承之；㈢養子女與婚生子女同。」以觀（見原審卷第190頁），可知系爭公業承認養女（與婚生女同）於家無男子（兄弟）可繼承之情形下，亦可繼承派下權。故上訴人抗辯：系爭祭祀公業之派下員以男系子孫為限云云，核與公業之規約不符，自無可取。
㈢、林桂所生之子即被上訴人，從游姓是否即可繼承游垂文之派下權？承前所述，林桂係游垂文夫妻之養女（亦即游永金之孫），未出嫁並招婿許源，且約定所生之子（即被上訴人）從游姓，以繼承游家香火等情，既為上訴人所不爭執，則被上訴人因其母林桂之養親家中已無男系子孫可繼承祭祀公業之派下權，以未出嫁而招婿方式，約定所生之子（即被上訴人）從游姓以繼承香火，其即成為游垂文家中唯一男系子孫，而得繼承游垂文該房之派下權。再參酌另案訴訟亦認定被上訴人因從游姓，成為游永金之家屬而得繼承其家產（見原審卷第101至102頁），益徵其既已成為游垂文該房之唯一男系子孫，自得繼承該公業之派下權。故上訴人以被上訴人之母林桂並未從游姓為由，雖其從游姓亦不得為系爭祭祀公業之派下員云云，自無可取。
五、從而，被上訴人本於游垂文之孫（即林桂之子，亦即該房唯一男系子孫）地位，訴請確認其與系爭祭祀公業之派下權存在，為有理由，應予准許。是則原審判准確認其與祭祀公業之派下權存在，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 鄭淑昀