臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第971號上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 丙○訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 楊鈞國律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年10月11日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2752號第一審判決提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造當事人間前因正大聯合會計師事務所合夥損益分配事
件，由被上訴人起訴對上訴人為請求，先經臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號一審判決上訴人敗訴，並於判決中宣告准被上訴人對上訴人供擔保後得假執行，嗣被上訴人即據該不利上訴人之一審判決向法院聲請假執行，而對上訴人客戶發執行命令。上訴人為顧全商譽，就宣告得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行，緊急於民國（下同）93年6月8日向訴外人賴美麗借款，約定年利率為10％。嗣上訴人就針對該案合法上訴後，經最高法院發回更審，再由本院於95年12月28日作出95年度重上更㈠字第93號判決，將原一審判決暨假執行宣告（確定部分除外）均廢棄，並將第一審之訴及假執行之聲請均駁回，故而先前原一審法院准予假執行之宣告，即失所附麗，上訴人依民事訴訟法第395條第2項即得向被上訴人請求賠償上訴人借貸之利息損害。被上訴人於該案中得執行金額為新臺幣（下同）4,978,832元，上訴人向賴美麗借得同額資金4,978,832元供擔保，貸款時間自借款日至95年12月28日95年度重上更㈠字第93號判決之日共933日，計算利息為1,272,671元。是該筆利息支出，係屬上訴人為免假執行供擔保所受之損害，應命被上訴人賠償。
㈡廢棄本件假執行宣告之本案判決（指上述臺北地院90年度
重訴字第2944號判決）之本院95年度重上更㈠字第93號判決，事後雖經最高法院廢棄，但依民事訴訟法第458條之規定，系爭假執行遭廢棄後，不得再聲明不服，已確定在案，不因第三審廢棄發回或發交更審而變更假執行之效力。另依司法院院解字第3046號解釋文，及最高法院73年台上字第59號判例，債務人除得於本案訴訟進行中聲明請求外，亦得另訴請求債權人賠償，並無疑義，則上訴人得再依據民事訴訟法第395條第2項規定另行提起獨立訴訟，請求賠償。
㈢上訴人自被上訴人於90年8月6日退夥後，營收銳減，至93
年度仍為虧損，並無自有資金可供擔保，自有向他人借貸供擔保以求免為假執行之必要。上訴人提出賴美麗借款轉帳帳戶存簿（世華聯合商業銀行，帳號：000-00-000000-0，戶名：賴美麗）及轉帳明細，細觀轉帳金額及轉帳日期，與借款承諾書所載相符，得以判斷借款事實乃真正存在。依國泰世華商業銀行存款取款憑條所載，所支領之金額為4,978,832元，即作為開立票號為0000000、抬頭為臺灣臺北地法院之台支本票所用，與提存書所載金額及票號亦相符合。是上訴人與賴美麗間之消費借貸經上述步驟，符合交付要件，借貸契約有效，該借款承諾書實質上為真正無誤；被上訴人辯稱上訴人與賴美麗間之借貸為通謀虛偽意思表示，應負舉證責任。
㈣上訴人得知被上訴人收取公費金額計30,649,604元，乃自
被上訴人於91年5月25日自行召開之退夥結算會議，且該會議所報告之各項金額，其並未提出任何資料以證其所收取金額，上訴人自容加以存疑確切之金額仍須渠等提出相關資料始能確定。在債權數額尚難確定時，上訴人自難任意主張抵銷，不能主張抵銷數額之責，即不得歸咎於上訴人，故上訴人於本院95年度重上更㈠字第93號審理時，始提出抵銷抗辯，無任何與有過失。
爰依民事訴訟法第395條第2項請求之。並聲明：㈠被上訴人應賠償上訴人1,272,671元，暨自起訴狀送達被上訴人之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服全部提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,272,671元暨自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠本院95年度重上更㈠字第93號判決，廢棄本件宣告假執行
之臺灣臺北地院90年度重訴字第2944號判決，惟上開95年度重上更㈠字第93號判決，嗣後已經最高法院廢棄，發回更審中，本案判決尚未確定，上訴人應不得另行提起本件獨立訴訟，只能於「本案判決」繫屬法院依民事訴訟法第395條第2項規定預為聲明賠償。
㈡上訴人雖依據民事訴訟法第395條第2項規定請求本件利息
損害賠償，但仍應積極舉證證明其主張所謂利息損害賠償債權之成立要件，即損害之發生、歸責原因及因果關係等成立要件均存在。被上訴人對於上訴人確實具有87、88及89年度之合夥盈餘分配債權金額合計4,978,832元之事實存在，且上訴人自被上訴人於90年6月5日聲明退夥迄今，仍拒絕給付予被上訴人。則上訴人迄今應仍有4,978,832元之待分配給付之合夥盈餘現金資產，尚未給付予被上訴人，上訴人所於93年6月8日提供擔保金免為假執行時，上訴人當時應仍有上開應給付而尚未給付予被上訴人之合夥金額4,978,832元。故上訴人提供擔保金4,978,832元免為假執行時，應無理由需向賴美麗另外借款之必要。上訴人法代丙○與其妻賴美麗所簽之借款承諾書，係二人間通謀而為虛偽之意思表示。
㈢上訴人未於本案判決審理中，就發生抵銷適狀之本件利息
損害賠償債權，遲延為抵銷之抗辯，導致上訴人受到不利之判決，上訴人為求供擔保免為假執行而發生損害，應屬於民法第217條第1項與有過失之情形，因此法院依法得予以免除被上訴人之賠償義務。
等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、兩造對於下列事實均不爭執：㈠被上訴人與訴外人林寬照、張榕枝、施文婉、李聰明等5
人前於90年間向臺灣臺北地方法院訴請上訴人給付87年至89年度合夥盈餘分配，法院審理判決結果如下：
⒈臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決上訴人及
林寬照等人勝訴，其主文第三項為「被告正大聯合會計師事務所應給付原告甲○○新台幣肆佰玖拾柒萬捌仟捌佰叁拾貳元，及民國九十年十月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」，第十項為「本判決第三項於原告甲○○以新台幣壹佰陸拾伍萬玖仟陸佰壹拾元或同面額之世華銀行士林分行無記名可轉讓定期存單為被告正大聯合會計師事務所供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆佰玖拾柒萬捌仟捌佰叁拾貳元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。」⒉上訴人提起上訴後，本院92年度重上字第617號判決上訴駁回。
⒊上訴人再提起上訴後，最高法院95年度台上字第1186號判決原判決廢棄，發回本院。
⒋本院95年度重上更㈠字第93號更為審理後，採信上訴人
所為被上訴人應返還代管之合夥財產之抵銷抗辯，將原第一審判決廢棄，其主文第一、二項為「原判決第一項至第五項關於命上訴人給付被上訴人林寬照新台幣壹仟伍佰柒拾捌萬叁仟伍佰肆拾元本息、張榕枝新臺幣壹仟壹佰肆拾柒萬玖仟玖佰陸拾肆元本息、甲○○新台幣肆佰玖拾柒萬捌仟捌佰叁拾貳元本息、李聰明新台幣貳佰貳拾叁萬玖仟玖佰伍拾元本息、施文婉新台幣玖拾萬玖仟捌佰伍拾元本息部分，及該部分關於假執行之宣告，暨（除確定部分外）訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
」⒌上訴人對本院95年度重上更㈠字第93號判決所為抵銷數
額之認定對其不利提起上訴，經最高法院96年度台上字第1241號判決原判決廢棄，發回本院。
⒍上開民事事件由本院96年度重上更㈡字第102號審理中。
㈡被上訴人持上開臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號
判決為執行名義聲請假執行，經臺灣臺北地院民事執行處92執字第38989號受理執行，被上訴人於93年6月8日向法院提存處提存面額4,978,832元之臺灣銀行支票，以免為假執行。
並有臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號、本院92年度重上字第617號、最高法院95年度台上字第1186號、本院95年度重上更㈠字第93號、最高法院96年台上字第1241號判決、臺灣臺北地方法院93年度存字第2057號提存書（原審卷1第12、43至109、541至545頁）在卷可稽，自堪信為真實。
四、上訴人主張其為提供免為假執行之擔保金，緊急於93年6月8日向賴美麗借款，約定利率為週年利率10％，因被上訴人實施假執行，致上訴人受有利息損害，爰依民事訴訟法第395條第2項規定請求賠償等語。被上訴人則辯稱上訴人在系爭合夥損益分配事件之本案判決確定前，不得另行依民事訴訟法第395條第2項之規定，提起本件訴訟為獨立之請求，且上訴人未因擔保免為假執行而受有損害，另上訴人遲至本院95年度重上更㈠字第93號事件審理時始提起抵銷抗辯，就損害之發生與有過失等語。是本件應審酌者為：㈠臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決尚未確定，上訴人得否另行提起獨立訴訟？或僅能於本案判決繫屬法院依民事訴訟法第395條第2項規定預為聲明賠償？㈡上訴人是否因供擔保免為假執行而受有損害？㈢上訴人至臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號事件審理始提出抵銷抗辯，是否與有過失？
五、臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決尚未確定，上訴人得否另行提起獨立訴訟？或僅能於本案判決繫屬法院依民事訴訟法第395條第2項規定預為聲明賠償？㈠按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之
判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依原告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被告返還及賠償，原告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。而對此項裁判有脫漏時，當事人既不能以之為上訴理由，自得聲請補充判決。又前開第2項規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。且該項規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而最高法院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用。最高法院53年台抗字第211號、73年台上字第59號、74年台上字第764號分別著有判例。準此，於本案判決確定前，被告僅得依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償，以利統一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果。必須於本案判決原告敗訴確定後，被告始得另行起訴請求。蓋於判決確定前，尚無從預言原告必受敗訴之判決，而可謂先前假執行之宣告為不當；倘經認定原告之訴為有理由，被告依民事訴訟法第395條第2項規定所為之返還及賠償聲明，仍將受駁回之判決。故於判決確定前，被告對於原告聲明返還及給付之權利，尚處於不確定狀態，固可在同一程序中一併由法院審理並裁判，但無從准許被告另以訴訟為此部分之獨立請求。
㈡本件被上訴人所提起之請求合夥損益分配等事件，雖經臺
灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號、本院92年度重上字第617號、最高法院95年度台上字第1186號、本院95年度重上更㈠字第93號、最高法院96年台上字第1241號等案判決，但迄未確定，現由本院以96年度重上更㈡字第102號更審中，已如前述，則揆諸上揭說明，上訴人就前案假執行縱受有利息損害，自應於該前案事件中，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向法院請求將其因免假執行所受損害，於判決內命本件被上訴人賠償，不得於該案尚未判決確定前，另行提起訴訟為獨立之請求。是上訴人之請求，於法無據。
六、上訴人在臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決尚未確定，既不得依民事訴訟法第395條第2項之規定，另行提起獨立訴訟，上訴人之請求，於法無據，其餘之爭點，即無庸再予論述。從而，上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人1,272,671元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
書記官 殷丹妮