臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第998號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳義雄律師複代 理人 吳秉祐律師被上 訴人 乙○○訴訟代理人 張景源律師上列當事人間返還無權占有房屋等事件，上訴人對於中華民國96年10月31日臺灣臺北地方法院 95年度訴字第10667號第一審判決提起上訴，本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人曾與伊分住於坐落臺北市○○區○○段5小段435號土地上，門牌號碼臺北市○○街○○巷○○號建物（以下稱系爭建物）之3、4樓。上訴人於民國88年12月遷離系爭建物後，仍將其所有之傢俱、被子、毯子、箱子等物品堆放於系爭建物之頂樓平台，迄今尚未移除。惟上訴人對系爭建物頂樓平台並無任何使用權源，故其無權占用系爭建物頂樓平台，並因而受有不當得利等情 。爰依民法第767條、第821條及第179條之規定，求為命上訴人應將置放於系爭建物頂樓平臺之物品移除、給付不當得利及法定遲延利息之判決。原審判命上訴人應將其所有放置在系爭建物頂樓平臺上之物品移除，及給付被上訴人新臺幣（下同）17,365元並法定遲延利息， 暨自95年11月1日起至移除前開物品之日止，按月給付被上訴人289元， 並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就前開敗訴部分，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回（原審駁回被上訴人超過上開請求部分，未據其聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以 ：伊配偶杜淑鶯原為系爭建物3樓之所有權人，並於74年間與其他所有權人成立分管契約，約定系爭建物之屋頂平台由伊夫妻管理使用，並同意杜淑鶯於系爭建物頂樓平台興建房屋（以下稱系爭頂樓房屋）居住使用。雖該頂樓房屋未為保存登記，但杜淑鶯應仍為原始所有權人，嗣杜淑鶯將系爭建物3樓出售予訴外人張秀霓、張秀華（ 以下稱張秀霓等2人）， 並將系爭頂樓房屋之事實上處分權讓與張秀霓等2人，伊則與張秀霓等2人就系爭樓頂房屋另成立使用借貸之法律關係放置物品，故伊非無權占用。又伊係將物品存放於系爭頂樓房屋內，對系爭建物頂樓平台並不另外成立占有，自非無權占有，更無不當得利可言等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人為系爭建物4樓之區分所有權人， 上訴人之妻杜淑鶯於74年間，在系爭建物頂樓平台上興建系爭頂樓房屋，並未辦保存登記，該房屋如原判決附圖（以下稱附圖）所示D部分房間內置有上訴人所有物品， 上訴人前於90年間起訴請求被上訴人拆除系爭建物由3樓通往4樓、 5樓之鐵門，並不得妨阻上訴人通行，經臺灣臺北地方法院以90年度北簡字第19860號判決上訴人勝訴， 被上訴人不服提起上訴後，經該院合議庭以 91年度簡上字第431號判決改判上訴人敗訴確定（以下稱北院第431號確定判決事件）等事實， 為兩造所不爭，復有建物登記簿謄本、現場照片等件附卷可稽，並經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄可憑，另經本院調閱前開確定判決卷宗，核閱屬實，堪信為真實。
四、被上訴人主張，上訴人無權占有系爭建物頂樓平台，應將置放於該平臺之物品移除並給付不當得利等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人雖稱，占有系爭建物頂樓平台者為系爭頂樓房屋，而
該房屋業經杜淑鶯於88年間轉讓事實上之處分權予張秀霓等2人，伊將物品放在系爭頂樓房屋之房間內， 對屋頂平台而言，不能另成立一個占有，更無無權占有的問題云云。但查，系爭建物頂樓平台屬系爭建物全體區分所有人所共有，與系爭頂樓房屋乃2個個別獨立之不動產， 猶如基地與房屋所有權亦屬個別。就占有而言，占有房屋者，通常亦占有基地。而無權占有基地上之建物，自亦無權占有建物之基地（最高法院83年度第7次民事庭會議決議參照）。 本件系爭頂樓房屋於 88年間由杜淑鶯連同系爭建物3樓房屋出賣予張秀霓， 並由張秀霓以妹妹張秀華名義買受一節，業經張秀霓等2人於北院第431號確定判決事件中證述屬實， 有證人筆錄附卷可證（見原審卷第61-63頁）。 張秀霓並於該案證稱，因上訴人還有東西放在頂樓，要求伊讓上訴人放一放，伊有同意讓上訴人使用等語（見原審卷第62頁）。是依前開說明，上訴人所有物品占有系爭頂樓房屋如附圖所示D部分， 因占有該部分房屋，而占有該部分頂樓平台，此項占有係基於張秀霓與上訴人間之占有媒介關係，上訴人為直接占有人，張秀霓為間接占有人，故上訴人辯稱，其未占有前開部分之頂樓平台，自不可採。
㈡次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之， 民法第767條定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。 而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。又法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。上訴人雖稱，伊配偶杜淑鶯原為系爭建物3樓之所有權人， 就頂樓平台與系爭建物其他區分所有權人成立分管契約，同意杜淑鶯興建系爭頂樓房屋，杜淑鶯將該房屋讓與張秀霓，伊與張秀霓就系爭頂樓房屋如附圖所示D部分， 成立使用借貸契約，伊非無權占用云云。然查，被上訴人已否認，系爭頂樓房屋占有頂樓平臺有何合法權源，上訴人自應對此項有利於己之抗辯負舉證之責。而上訴人前以上開抗辯事由 ，於北院第431號確定判決事件中，主張伊得合法使用系爭頂樓房屋，為系爭建物之住戶，請求通行樓梯間等情，經兩造就系爭建物之全體共有人關於頂樓平台有無訂立分管契約，同意杜淑鶯興建系爭頂樓房屋一節為充分攻擊防禦後，前開確定判決認定上訴人就分管之事實，不能舉證以實其說，且杜淑鶯原為系爭建物3樓之所有人，與社會上一般將屋頂平台約定歸4樓所有人管理之經驗法則不符，而認上訴人上開主張為不可採，判決上訴人敗訴確定（見該北院第431號判決第4頁理由三）。上訴人並未舉出該確定判決有何顯然違背法令之情形，亦未提出新訴訟資料，足以推翻前開判斷，本於民事訴訟法之誠信原則，上訴人於本件訴訟中，再作相反之主張，辯稱系爭頂樓房屋因分管契約而有權占有頂樓平台云云，亦無可採。上訴人既不能證明系爭頂樓房屋占有頂樓平台有何合法權源，則其縱得房屋事實上處分權人張秀霓同意借用附圖所示D 部分，而占有該部分頂樓平台，仍屬無法律上之權源而占有。被上訴人既為系爭建物之區分所有權人，即為系爭建物頂樓平台之共有人，其依前開規定，請求上訴人移除頂樓平台如附圖所示D部分之物品，即有理由。
㈢再按，無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利
益為社會通常之觀念（最高法院55年台上字第1949號、61年台上字第1695號判例意旨參照）。查上訴人在系爭房屋之頂樓平臺放置物品，雖係基於與訴外人張秀霓間之使用借貸關係而為直接占有人，已如前述。惟上訴人之配偶杜淑鶯興建系爭頂樓房屋時並未取得系爭建物全體共有人之同意，上訴人自始即知該房屋占有頂樓平台並無本權，其為惡意占有人自明。則上訴人之直接占有並無使用收益之權利，應返還使用頂樓平台之利益。另系爭建物為1至4樓之建物，有建物登記簿謄本可證。被上訴人就系爭建物頂樓平台之應有部分為1/4，為其所自承（見原審卷第76頁）， 則被上訴人本僅得就其應有部分請求上訴人給付相當於租金之不當得利。惟兩造對於原判決以系爭建物４樓房屋課稅現值190,300元除以4樓房屋面積，再乘占用面積之年息5%計算不當得利，表示不為爭執（見本院卷第42頁背面）。是依前開基準計算上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利每年為3,473元（190,300÷83.69×5%×30.55=3,473，四捨五入）。 故被上訴人請求上訴人返還起訴前5年之不當得利金額17,365元（3,473×5），並加計自起訴狀繕本送達翌日即95年10月17日起至清償日止之法定遲延利息， 及自95年11月1日起至其移除所放置物品之日止，按月給付289元（3,473÷12），應予准許。
五、綜上，被上訴人依民法第767條、第821條及不當得利之法律關係，請求上訴人應將其所有放置在系爭建物頂樓平臺如附圖所示D部分之物品移除； 並給付被上訴人17,365元及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ；暨自95年11月1日起至移除上開物品之日止，按月給付289元（3,473÷12），應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請為假執行及免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原判決理由就返還不當得利17,365元自95年10月17日起至清償日之遲延利息，已表示應予准許，惟於主文中漏未諭知，此部分應屬顯然錯誤，併予敘明。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生結果，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
書記官 周淑靜