臺灣高等法院民事判決 96年度再字第24號再審 原告 東光育樂股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭玉健律師複 代理人 郭嵩山律師
郭玉瑾律師再審 被告 甲○○訴訟代理人 蔡坤鐘律師上列當事人間請求履行契約等事件，再審原告對於中華民國95年7月21日臺灣高等法院94年度上更㈠字第108號確定判決，提起再審之訴，本院於中華民國96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審被告明知其負有代向建築主管機關申領建造執照之債，
此觀系爭委任契約書第7 條再審被告代向建築主管機關申領建造執照之約定自明。系爭委任工作以「日後待甲方處理完成土地行政等相關事宜」為停止條件。而系爭委任工作於因故不進行本新建工程時，其酬金係以「已收取之預付款按實際已完成之工作以實報實銷方式」計算為解除之條件，此觀系爭「寶山高爾夫球場會館大樓新建工程委任契約書但書：『茲甲、乙雙方同意於簽訂本契約時，甲方（再審原告）暫先支付乙方新台幣100 萬元為預付款，乙方（再審被告）即開始配合進行設計工作。日後待甲方處理完成土地行政相關事宜後，再按照本契約第二條之約定支付酬金。若甲方因故不進行本新建工程，乙方同意就其已收取之預付款按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金。』」之約定。再審被告所完成之工作只能用於興建系爭會館大樓，因而系爭建造執造無法取得時，其所完成之工作即完全不具效用也毫無價值。
㈡依台北市建築師公會鑑定結果認： (1)「初步規劃及方案設
計服務」已完成約為95%、「設計發展服務」已完成約為95%、「施工圖說繪製服務」已完成約為81.74%、「工作數量及預算書編製」已完成約為95 %、「戶外停車場規劃設計及挖、填土整地工程之細部設計服務」已完成約為89.72% (2)上開鑑定事項，依所提供資料無法確知是否在89年4月30 日以前完成。(3)就說明書內證17「委任契約書」第2 條 (丙)款，依完成工作百分比例計算服務酬金1,480 萬元。依給付辦法 (按即委任契約書丙款)累計各階段完成率， 應付酬金共約11,716,938元（不包含戶外停車場規劃設計）。戶外停車
場部分為740,000元，有台北市建築師公會94年3月21日94(13)鑑定字第0314 號鑑定報告書可證，故再審被告上開之行為，顯有違民法第217條、148條之規定。又再審被告所完成之工作，已因建造執照無法取得而不具價值，而造成再審原告如此幾近支付全部完成工作酬金之損害，即因可歸責於再審被告負有申請建照執照之債，而竟全然無視其應予注意並能注意建照執照始終無法取得之事實所致，應依民法第 226條、第227條之2規定予以適用，原確定判決竟消極的不為適用外，更積極判令再審原告給付全部酬金，其適用法規即顯有錯誤。
㈢再審被告完成工作已幾近全部完成階段，此為不爭之事實，
而再審被告就其完成工作所為請求酬金已高達1000萬元以上，再審原告就該請求支付酬金500 萬元，應為一部酬金之支付，乃原確定判決竟認此五百萬元為預付款，其見顯有違經驗法則，蓋預付者專指未有工作之完成所為之支付而言，再審被告所得五百萬元，係其已完成幾近全部完成工作之部分酬金，其既係就已完成之工作給付，即顯非預付款彰彰明甚。又原確定判決所確認應優先適用之「委任契約書但書」係附停止條件以及解除條件之法律行為。其上明載：「甲方暫先支付乙方新台幣壹佰萬元為預付款」觀之，該所謂「預付款」之法律概念應係專指該「壹佰萬元」。是再審被告依該但書，固得為開始進行設計工作，但附以「日後甲方處理完成土地行政等相關事宜」之停止條件。而嗣後：「因故不進行本新建工程」之解除條件成就。該88年9月16 日簽約時之所謂「已收取之預付款」法律效果，原確定判決竟認88 年9月16日簽約時所未「收取之款項」視同「已收取」，其見亦顯違經驗法則與論理法則等語。爰依民事訴訟法第496 條第一項第一款規定，求為將原確定判決廢棄，駁回再審被告之上訴。
二、再審被告則以：㈠確定判決消極的不適用法規，固得提起再審之訴，惟對於裁
判顯無影響者，自不得再提起。如再提起，依民事訴訟法第
504 條規定，應以判決駁回之。本件原確定判決，縱或有消極不適用法規之情，要與判決結果，顯無影響，揆諸民事訴訟法第504條之規定，允宜駁回再審原告之訴。
㈡系爭「委任契約書但書」之所以另行約定：「須待甲方（按
，即再審原告）『完成土地行政等相關事宜』．．．」，乃因再審原告明知新建工程用地之使用區類別屬農牧用地，非建築用地，而系爭新建工程係高爾夫球會館大樓，再審原告亦曾自承其因此無法取得系爭新建工程之建照。而於兩造簽立系爭新建工程委任契約書前之88年3月23 日之開會紀錄，亦載明再審原告將再補正建照申請。由是可證建照申請乃再審原告之責，並非由再審被告負責；而系爭新建工程用地為農牧用地，亦為渠所明知，已如前述；故乃有上開「系爭委任契約書但書」之增訂，而斯時再審原告尚未終止委任契約，且嗣後再審原告之經理陳明輝尚開會指示再審被告進行設計工作，故再審原告稱：再審被告明知上情，仍片面完成受任工作云云，顯非事實。再審原告既明知上情，且依「委任契約書但書」規定負有給付報酬之義務，則再審被告保有已給付之600 萬元報酬，即非「損害」，即無「與有過失」之可言。更無「損害原因為債務人所不及知」之情形，是其主張有民法第217條之適用云云，顯無理由。
㈢再審被告前後受領100萬、500萬之酬金，係根據雙方所立「
委任契約書」暨「委任契約書但書」之約定。按實際已完成之工作，以實報實銷之方式結清部份服務酬金。根據台北市建築師公會之鑑定結果，再審被告依完成工作百分比計算服務酬金為1480萬元，遠逾再審原告已給付之款項，再審原告請求返還所謂已給付之「不當得利」款項，顯已違背誠信原則。再審原告以不能完成土地行政等相關事宜，遂而終止系爭委任契約，乃屬可歸責於再審原告之事由，豈可歸咎於再審被告？是以再審原告援引民法第226 條規定主張拒絕給付；又，再審原告明知「地目尚待變更」，是以有系爭「委任契約書但書」之約定，顯非無法預料「地目無法完成變更」之情事，再審原告主張本件有民法第227 條「情事變更原則」之適用，原確定判決「消極不適用法規」云云，，均非有理。
㈣再審原告主張88年9月16 日簽定系爭「委任契約書但書」內
載：「已收取之預付款」，應不包含嗣後給付之500 萬元，因認原確定判決認於上開時日簽訂時未「收取之款項」視同「已收取」，為違反經驗法則與論理法則云云，惟：原確定判決就系爭「委任契約書但書」認定：「被上訴人（指再審原告）如因故終止契約，被上訴人需按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金，並以預付款支付報酬，但未限定不得超過100 萬元。」。從未有將「未收取之款項」視同「已收取」之判斷；再審原告認有違經驗法則與論理法則云云，不無誤解等語，資為抗辯。
三、再審原告主張本院確定判決有適用法規錯誤情事，無非以再審被告明知其負有代向建築主管機關申領建造執照之債，應完成土地行政相關事宜後，再按照本契約第二條之約定支付酬金。若系爭建造執造無法取得時，其所完成之工作即完全不具效用也毫無價值。再審被告未取得建造執照，據台北市建築師公會鑑定結果，竟完成： (1)「初步規劃及方案設計服務」已完成約為95%、「設計發展服務」已完成約為95%、「施工圖說繪製服務」已完成約為81.74%、「工作數量及預算書編製」已完成約為95 %、「戶外停車場規劃設計及挖、填土整地工程之細部設計服務」已完成約為89.72%，依完成工作百分比例計算，服務酬金達1,480萬元。有違民法第217條、148 條之規定。因建造執照無法取得而不具價值，而造成再審原告如此幾近支付全部完成工作酬金之損害，即因可歸責於再審被告負有申請建照執照之債，原確定判決未適用民法第226條、第227條之2 規定。又，再審原告就該請求支付酬金500 萬元，應為一部酬金之支付，乃原確定判決竟認此五百萬元為預付款，顯有違經驗法則與論理法則，為其論據。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。又，當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決參照）。本院確定判決略以兩造於88 年9月16日，為預定在門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○○ 號所設立之寶山高爾夫球場起造球場會館大樓，訂立工程委任契約書及委任契約書但書。再審原告已先後共給付600 萬元與再審被告，再審原告迄今尚未取得該新建工程之建造執照，再審原告於89年11月24日發函通知終止委任契約之事實，為兩造所不爭。雖再審原告主張曾於89年5 月間口頭終止契約，惟為再審被告所否認，再審原告亦未舉證以實其說，此部分之即不足取。再以兩造於89年9月16 日簽立系爭新建工程委任契約後，再審被告即進行規劃設計，並多次與再審原告公司經理陳明輝召開協調會，討論內容包括新建工程何時開工、完工，而陳明輝係再審原告公司與再審被告業務往來之對話窗口。依系爭88 年9月16 日新建工程委任契約書第2條（丙）款約定再審被告可按工程進度請領工程款，並依同條（己）款約定，如因不可歸責於再審被告之事由致系爭合建契約無法進行，再審原告仍應付清已完成或已進行工作階段之酬金，有系爭委任契約可證。嗣兩造於88年9月16 日同日復訂定系爭工程「委任契約書但書」，約定：「日後待甲方（再審原告）處理完成土地行政等相關事宜後，再按本契約第2 條之約定支付酬金。
若甲方因故不進行本新建工程，乙方同意就其已收取之預付款，按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金」等語，有「委任契約書但書」可按，原約定既經「委任契約書但書」修正，該「委任契約但書」之約定自優先適用。故再審被告於88年9月16 日簽立系爭新建工程委任契約書之同時，雖即須配合再審原告進行設計工程，但於再審原告尚未完成土地行政相關事宜之前，再審原告尚無庸依系爭新建工程委任契約第2 條約定給付報酬。再審原告如因故終止契約，再審原告需按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金，並以預付款支付報酬，但未限定不得超過100 萬元。該新建工程用地之使用區類別迄今仍屬農牧用地，有土地登記謄本可按，屬土地法第2條第2 款規定之第2類直接生產用地，非同條第1 款規定之建築用地；而系爭新建工程係高爾夫球會館大樓，再審原告主張其因此無法取得系爭新建工程之建造執照等情，亦為再審被告所不爭。系爭新建工程用地須先變更為建築用地，方有可能取得建造執照；但系爭新建工程用地迄未變更為建築用地，再審原告既因故不進行新建工程，而已終止系爭委任契約，則應依系爭「委任契約書但書」約定給付報酬。再審被告已於89年1月17日、1月21日將前述圖面交付再審原告，並應邀參加會議及開工典禮，有點土典禮備忘錄可考，再審被告甚至於簽約前即預為履行，而於88年2月4日、3月2日發函請再審原告提供設計藍圖，復於88年1月25 日、88年4月5日分別提出新建工程面積需求表，另於88年5月6日提出規劃設計案，嗣於88年10月20日完成立面造型立案圖說，均在被上訴人89年間終止系爭新建工程委任契約以前，為再審原告所不爭，則再審原告應就再審被告實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金。依台北市建築師公會之鑑定結果認：⑴「初步規劃及方案設計服務」已完成約為95%「設計發展服務」已完成約為95%「施工圖說繪製服務」已完成約為81. 74 %「工程數量及預算書編製」已完成約為95 %「戶外停車場規劃設計及挖、填土整地工程之細部設計服務」已完成約為89.72%⑵上開鑑定事項，依所提供資料無法確知是否在89年4月30 日以前完成。⑶就說明書內證17 「委任契約書」第2條（丙）款，依完成工作百分比例計算服務酬金1,480 萬元（為概算總酬金，財務費用因未明確前，故未扣除計算，不含戶外停車場規劃設計）。依給付辦法（按即委任契約書丙款）累計各階段完成率，應付酬金共約11,716,938元（不包括戶外停車場規劃設計）。戶外停車場部分為740,000 元，鑑定報告雖載明「依所提供資料無法確知是否在89年4 月30日以前完成」等語，惟再審被告於89年1月14日即按85%比例請款1258萬元，再審原告於同年月28 日支付500萬元等情，則為兩造所不爭，則在89年1月14 日時，再審被告之設計已完成相當程度。本件並無證據證明89年11月24日終止契約後，再審被告仍繼續設計，則上開設計係終止契約前完成。則再審原告應給付之酬金，為11,716,938元；戶外停車場部分為740,000元，合計為12,456,938元。故再審原告應給付再審被告12,456,938 元，扣除再審原告給付之600萬元，尚欠6,456,938元，再審被告取得該600 萬元，既有法律上原因，自非不當得利。從而，將前審不利於再審被告之判決廢棄，駁回再審原告於前審之訴及假執行之聲請，本件原確定判決理由項下敘明兩造於88年9月16 日同日訂定系爭工程「委任契約書但書」，原委任契約之約定既經「委任契約書但書」修正，該「委任契約但書」之約定自優先適用，並就兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認對本件判決結果不生影響，不再一一論列等詳為說明，無適用法規錯誤或應適用而不為適用之情形，亦無違經驗法則與論理法則。本件再審原告對於原確定判決提起再審之訴，雖以本院確定判決適用法規顯有錯誤為由，惟核其再審理由內容，係就原確定判決取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使為指摘。是則再審原告主張原確定判決就上開適用法規錯誤等語，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。