臺灣高等法院民事判決 96年度再字第85號再審 原告 富隆綜合證券股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳騰文律師再審 被告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 方鳴濤律師上列當事人間換發股票事件，再審原告對於中華民國96年6月29日本院95年度上更㈣字第18號確定判決提起再審，本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張本院95年度上更㈣字第18號確定判決（以下簡稱確定判決），有下列適用法規顯有錯誤之情形：
㈠原確定判決認給付股票並陷於給付不能致生不當得利，其適用民法第179條規定顯有錯誤：
⒈本件給付股票並未陷於給付不能：
本件再審被告股份經82年5月17日股東會（以下簡稱系爭股東會）決議銷除再審被告之股份，係違反公司法第168條第1項規定，依公司法第191條決議為無效，故再審被告仍為再審原告公司之股東。故依最高法院85年度台上字第2970號判決意旨，本件股票換發得依更正程序為之，並無給付不能之問題。亦與目前再審原告公司帳上是否尚有累積虧損未經彌補無涉。
⒉本件不符不當得利之要件：
再審原告銷除再審被告股份之行為乃因股務錯誤所致，雖事後該無效之股份銷除行為經合法行政程序完成公司登記，仍無法使本質上無效之法律行為變成合法。是依最高法院76年度台上字第1241 號判決見解，再審被告既仍為再審原告之股東，再審原告對再審被告所負給付股票之義務並未免除，自未受有利益，再審被告難謂受有相當於繳納股款之損害。縱認再審被告受有相當於所繳納股款之利益，惟再審原告係依與富聯公司間之合併契約及上開公司法規定，再審原告承受再審被告原向富聯公司繳納股款之利益，亦係有法律上原因。況股票為種類之債，並無給付不能之情事，則再審被告之股東權既存在，自得基於股東權向再審原告行使股東權利。
㈡公司法第191條並未規定須股東會明知違法而為決議，該決
議始無效，故原確定判決以系爭股東會非明知違法而為決議，認該決議仍為效之見解，顯違公司法第191條之規定。原確定判決認定再審原告「決議減資而銷除包含被上訴人持股之庫藏股票，致被上訴人之股東權絕對消滅」等語，即有應適用公司法第191條而不適用之再審理由。
㈢公司法第167條第2項規定應以股份經該特定情況而為收買或
收回之情形才有適用。而本件系爭股份既非依公司法第167條第1項但書或第186條規定收回或收買之股份，原確定判決亦肯定系爭股份因價格無法適時達成協議，經法院判決再審被告不得請求再審原告收買各自持有之股份確定，則系爭股份並未經任何合法程序而收買或收回，自無第167條第2項規定適用之餘地，故原確定判決有公司法第167條錯誤之情事。
㈣再審原告僅單獨對再審被告持股為銷除，即因違反公司法第
168條第1項減少資本應依股東所持股份比例減少之規定，而不生減少資本銷除股份之效力。足見原確定判決應適用公司法第168條第1項而不適用，故有適用法規顯有錯誤之情事。
㈤原確定判決引據經濟部函認為本件情形無法再重新辦理登記
，惟法院採經濟部之見解應詳述其法律理由，不得逕為採用，況再審原告亦引據經濟部有利於再審原告主張之另一見解，並列舉五種給付股份之可行途徑，原確定判決卻未為不採之理由，可證其有違背論理法則及證據法則等之違法。
㈥原確定判決關於不當得利之金額及利息之見解，亦有判決適用法規顯有錯誤之情形：
⒈關於不當得利金額認定部分：
再審原告基於合併之法律關係而繼受富聯公司之全部權利義務，此即為受領系爭款項之法律關係上之原因，自與不當得利有間。嗣因收買不成立，則該款項自與本件是否因股份銷除致生不當得利無涉。縱認再審被告之股份遭再審原告銷除，致受相當於該股份之金錢上損害，或認再審原告受有因該股份銷除之利益，該利益之計算，應與該款項無因果關係。故原確定判決此一認事用法自有判決適用不當得利法及違論理法則之錯誤。
⒉關於不當得利利息認定部分：
本件再審原告並不清楚本件究應收買或發給新股，甚至法院及經濟部均不清楚而一再有見解歧異之判決，又如何強求再審原告應當清楚？故原判決適用民法第182條顯有錯誤之情形。又本件乃民事法問題，經濟部不應置喙，縱認經濟部解釋可採，亦應以該情事發生之時點即再審原告知悉最高法院判決確定收買股份不成立時，為本件給付不能之時點。
㈦原確定判決依民事訴訟法第449條第1項駁回再審原告之上訴
，適用法規顯錯誤，因縱其理適法，亦與地院判決所採理由矛盾，充其量僅能適用該條第2項。 爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴，聲明：㈠確定判決廢棄。㈡再審被告於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：㈠原確定判決適用民法第179條不當得利之規定，並無適用法
律上之錯誤。本件再審原告之所以將再審被告之股份全部銷除，乃因再審原告股東會基於董事會所提供之錯誤資料，依法定程序決議辦理減資，並將庫藏股銷除，其決議並無違法，甚且其已經經濟部核准減資，再審被告之股東身分即因銷除股份而自減資之日起，自始、當然、絕對的消滅。故再審原告股東會之決議並無公司法第191條決議內容違反法令無效情形，再審原告銷除股份行為完全合法有效。另再審原告無法再以更正登記之方式換發股票予再審被告，因此本件登記主管機關不可能以重新申請合併變更登記之方式辦理換發股票，故換發股票已確定罹於給付不能。再審原告所受之利益為相當於股款之現金，並無不能返還之情事，又再審原告亦無法以換發股票方式返還所受利益，故應償還其價額。
㈡確定判決關於不當得利之金額及利息之見解並無違法：
⒈關於不當得利金額部分：
再審原告合法辦理減資而將再審被告原本享有之股份銷除，卻未依公司法第317條第1項所定先行合法收買異議股東之股份，俾成為庫藏股後再加以銷除，係無法律上原因，使再審被告受有喪失股東權之損害，再審原告並因而享有由富聯公司轉來，原由再審被告繳納與富聯公司作為股款之現金，二者間當然有因果關係，應構成不當得利。
⒉原審關於不當得利利息認定部分：
再審原告公司當時之董事長游准銀於81年間向董事會提出補充說明時，即明知富隆證券公司未經向再審被告收買股份，其後丙○○接任亦知之甚明。故原確定判決援引再審原告公司會計主管陳國能於台北地院自字第720號案件審理時之證詞，證明再審原告公司明知再審被告之股票未經再審原告買回加以銷除。
㈢原確定判決依民事訴訟法第449條第1項駁回再審原告之上訴
，與地院判決所採理由並無矛盾。原審判決雖認定「且依經濟部商業司85年11月16日經（85）商⑸字第85219318號函覆被告公司訴訟代理人謂本案當事人既對合併表示異議，係屬股份收買事宜，自無適用自為換發股票情事」，但再審被告之訴訟代理人曾再次向經濟部申請函釋，經濟部於87年1月3日以經（87）商字第86226350號函覆說明，經濟部85年11月18日經（85）商⑸字第85219318號函繹，係以股份收買請求權存在為前提，本案既經法院判決股東之股份收買請求權失其效力確定，自無該函之適用。因再審原告於前程序上訴二審後又改以87年1月3日函為根據，請求原審認定其應換發股票予再審被告，且再審被告之先位聲明亦係請求換發股票，故原審經審理後認為本件換發股票已成為給付不能，二者間並無矛之處。聲明：再審之訴駁回。
三、本件再審原告主張確定判決有前揭適用法規顯有不當之情事，惟為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者
，係指就事實審確定之事實，判斷其法律上之效果，適用法規，顯有錯誤而言。若事實審確定之事實有錯誤或因確定事實其證據之取捨不當或判決有不備理由之情形，要皆與適用法規顯有錯誤有間，不得據為再審理由。
㈡本件確定判決認定再審被告原為富聯公司股東，嗣富聯公司
於81年8月10日召開股東臨時會，決議與再審原告、富信公司合併，再審原告為存續公司，富聯、富信公司因合併而消滅，約定以81年7月31日為計算換股比例基準日，並於81年11月16日奉財政部核准合併。而再審被告於前揭股東臨時會前81年8月4日曾向富聯公司聲明異議，請求收買股份，惟再審被告未於公司合併決議日起60日內與富聯公司就收買股份價格達成協議，復未於此期間經過後30日內聲請法院為價格之裁定，依修正前公司法第317條第2項準用同法第187條第2項、第188條第2項規定，再審被告之股份收買請求權已失其效力。而再審原告因承受富聯公司一切資產及負債，對再審被告自始反對合併而請求收買各自股份，遭富聯公司拒絕，知之甚詳。嗣再審原告隱瞞富聯公司未收買再審被告持股之事實，逕將再審被告之持股列為庫藏股，並於系爭股東常會提出「討論及承認事項第三案」，將再審被告股票納入庫藏股票，並以逾6個月未能將庫藏股票出售，依公司法第167條第2項規定，視為公司未發行股份，而予以註銷及辦理減資登記，使出席股東信賴該報告，一致決議通過該議案，則依其決議內容觀之，並無違反公司法第167條第2項之規定，尚難認係無效。再審原告並於82年6月30日奉經濟部核准減資，再審被告所持股份即遭銷除，未列為再審原告股東，因認再審原告未支付代價即逕予銷除再審被告股份，而其股權在起訴後發生重大變動，再審原告再換發股票，已不符債務本旨，屬於事實上給付不能之情形，再審被告依不當得利之規定，請求再審原告返還其相當於股價之現金利益，為有理由，乃判決再審被告勝訴，有確定判決在卷可憑（見本院調閱確定判決卷第141頁至第148頁理由六㈠㈡㈢㈣⒈⒉⒊⒋）。
㈢按公司除依第158條、第168條及第317規定外，不得自將股
份收回、收買或收為質物。但於股東清算或受破產之宣告時，得按市價收回其股份，抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務。公司依前項但書或第186條規定，收回或收買之股份，應於六個月內，按市價將其出售，逾期未經出售者，視為公司未發行股份，並為變更登記。公司非依減少資本之規定，不得銷除其股份；減少資本，除本法規定外，應依股東所持股份比例減少之。86年6月25日修正前公司法第167條第1項至第3項、第168條第1項定有明文。故公司法第167條第2項為公司依法減少資本銷除股份，不須依股東所持股份比例減少之規定，乃屬第168條第1項之例外規定（90年修正理由亦同此見解）。因此，再審原告將不應列為庫藏股之再審被告股份，竟將之列為庫藏股而提出系爭股東會決議，並向全體股東為不實報告，使系爭股東會信以為真而據以決議減資，則系爭股東會之決議並無違反公司法第167條第2項之規定，尚難認該決議無效（見原確定判決理由六㈣⒈⒉），且嗣再審原告並依系爭股東會決議於82年6月30日奉經濟部減資在案，故再審被告之股份已遭銷除。至再審被告之股份是否得依公司法第167條第2項規定列為庫藏股，致系爭股東會為決議，乃再審原告當時負責人對於股東有無涉及背信等責，乃屬另一事，亦據確定判決於理由六㈣⒉詳述甚明。故而原確定判決並無違反公司法第167條、第168條、第191條之情事，再審原告主張確定判決有違反前揭規定，認系爭股東會決議因違反公司法第167條、第168條而無效，再審被告對再審原告之股東權並未銷除云云，殊無足取。
㈣又確定判決引據經濟部於95年6月21日邀請學者專家召開研
商「公司登記疑義」會議記錄，就再審原告可否以因股務作業錯誤為由，依公司法第391條規定申請更正換發股票予異議股東（即再審被告）乙案討論之決議，及經濟部96年1月4日經濟部96年1月4日以經商字第09502169300號函認再審被告之股份已經股東會銷除，非公司法第391條得申請更正之事由，無法重新辦理登記，乃屬公司主管機關就再審被告之股份是得否更正換發股份之意見表示而已，原法院依最高行政法院59判字第276號判例、最高法院95年台上字第5號判決意旨，參酌前揭主管機關意見據以判斷再審被告於富聯公司決議與再審原告合併前，已依公司法第317條規定表示異議，惟富聯公司於合併時因收買股份價格有爭議，並未支付價款收買再審被告之股份，再審原告本應於合併時，轉換股份予再審被告。但再審原告並未為之，亦未將再審被告登載於其股東名冊，更未給付價款，且於82年間經系爭股東會決議並奉經濟部核准減資，逕予銷除再審被告之股份。並認再審被告之股份，係經再審原告依法定程序予以銷除，並非登記機關所為之登記有錯誤或遺漏，自非屬公司法第391條所定登記事項有錯誤或遺漏而申請更正之情形，應屬重新申請變更登記之問題（見確定判決理由㈤⒈⒉）。其並無違背論理法則及證據法則可言。至確定判決不採經濟部87年1月3日經商字第86226350號函、88年6月9日經商字第88208084號函、88年7月15日經商字第88213372號函、94年1月28日經商字第09402000360號函、財政部證券暨期貨管理委員會89年4月28日台財證㈡第111626號函，已說明其係以再審原告所稱其減資銷除再審被告之股份係屬於股務作業錯誤為前題所為之解釋，殊未論及再審被告之股份係經再審原告依法定程序予以銷除之情形，亦未深究公司法第391條所定登記事項有錯誤或遺漏，係限於登記機關所為之登記而言（見確定判決理由㈤⒊），復並未採認經濟部59年2月20日函，乃證據取捨之問題，揆諸前開說明，要與適用法規錯誤有間，再審原告據以指摘確定判決有適用法規錯誤之情事，不足為採。
㈤又本件再審原告合法辦理減資而將再審被告原享有之股份銷
除，卻未依公司法第317條第1項所定先行合法收買異議股東之股份，俾成為庫藏股後再加以銷除，係無法律上原因，使再審被告受有喪失股東權之損害，再審原告並因而享有由富聯公司轉來，原由再審被告繳納與富聯公司作為股款之現金，再審原告本應轉換其公司股份予再審被告，竟未為之而將之銷除，則再審原告自將再審被告銷除日起顯受有該股款之利益而無法律上原因，且與再審被告受有前揭損害，二者間當然有因果關係，應構成不當得利。該不當得利之計算：再審原告原應依合併契約書第5條第2項約定移交收買再審被告股份之股款，即按被再審原告之原有股份乘以換股比例0.6976後95折之價額，以13,254,400元收買再審被告乙○○之股份，以19,881,600元收買再審被告甲○○之股份（計算式：
20,000,000×0.6976×95%=13,254,400#30,000,000×0.6976×95%=19,881,600)〕，並未據以收買，乃逕將之納入再審原告之庫藏股票，上開金額堪信再審被告受有損害。而再審原告已自認當初富聯公司移交收購股款之金額，亦為上揭金額等語（見本院更㈣字卷㈡第74頁），且榮聰聯合會計師事務所於82年6月23日出具之再審原告減少資本變更登記資本額查核報告書亦記載：本次減少資本之股款確已轉帳等語（見本院更㈠字卷44頁，更㈢字卷320頁），惟再審原告並未將上開股款用以收買再審被告原持有之股份，再審原告顯係受有未交付上開收買股份款項之利益，自屬無法律上之原因而受利益。是確定判決據以認定再審被告依上開規定（見理由七點㈠㈡），請求再審原告返還上開收買股份款項之不當得利，並無違反民法第179條規定。再審原告主張其受應給付再審被告股款之利益，乃係依合併之法律關係，有法律上原因云云。惟該利益自再審原告依系爭股東會決議辦理減資，將再審被告之股份銷除時起已無法律上原因，再審原告據以主張確定判決有適用不當得利之錯誤云云，洵屬無據。㈥另受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將
受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條第2項定有明文。本件再審被告於富聯公司股東臨時會前之81年8月4日曾向富聯公司對公司之合併聲明異議，請求收買股份，有被上訴人聲明書、存證信函、大宗函件存根及掛號郵件收據等件可稽（見本院更㈠字卷46-52頁）。觀之被上訴人前開聲明書之內容，已表明係「根據合併契約書規定聲明異議，請列入股東臨時會議紀錄，並依公司法收買本人（即被上訴人）股份」，並載明其各自戶名、戶號、股數，足徵再審被告於前揭富聯公司股東臨時會決議與再審原告及富信公司合併前，已表示異議，參酌再審原告於82年2月26日亦接獲再審被告於同年月25日委託張迺良律師所發收購股份之存證信函、再審原告之董事長丙○○於被訴偽造有價證券案件審理時，亦辯稱被上訴人請求富聯公司收買股份之程序是否合法，富聯公司認為有爭議，故於法院判決確定前，仍依先前收買股份程序辦理，但先將股款保留，俟判決確定後始能交付被上訴人等語，有本院刑事庭87年度上易字第5527號刑事判決可稽（見本院更㈠字卷78、79頁），參以榮聰聯合會計師事務所於81年12月25日出具之查核報告書記載：富聯公司已依合併契約換股比率，將資本轉帳予上訴人為合併增資等情（見本院更㈠字卷75、76頁），顯見富聯公司已依合併契約，將收買再審被告股份之款項，轉帳移交予再審原告，再審原告將該款項予以保留，未交付再審被告等情知之甚明，已於確定判決理由六㈠㈡㈢認定明確。詎再審原告於系爭股東會將再審被告之股份列為庫藏股，經決議辦理減資，而將再審被告之股分銷除，則再審原告自將再審被告股份銷除日即82年6月22日起即知其無法律上原因而受有將再審被告股份銷除之利益，確定判決認遲延利息自82年6月22日起算，並無違誤。再審原告主張其不知情云云，核屬指摘確定判決證據之取捨不當之問題，揆諸前揭說明，其與適用法規錯誤之再審事由有間，再審原告據以聲請再審，為無理由。
㈦再者，民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯
誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。本件再審原告指陳確定判決據上論結欄適用民事訴訟法第449條第1項顯有錯誤，而應適用同條第2項云云。縱係屬實，亦為顯然錯誤更正判決之問題，不影響確定判決，揆諸前揭說明，再審原告據以提起本件再審，亦無理由。
四、綜上所述，再審原告主張確定判決有前揭適用法規顯有錯誤之情形，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。