臺灣高等法院民事判決再 審原告 乙○○訴訟代理人 陳生全律師再 審被告 桃園縣政府警察局法定代理人 甲○○訴訟代理人 沈朝標律師複 代理人 邱清銜律師上列當事人間確認債權存在事件，再審原告對於中華民國96年1月23日本院95年度上易字第946號確定判決提起再審，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。」 ，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。本件再審原告於民國96年1月31日收受本院95年度上易字第946號確定判決 (下稱原確定判決)，嗣即於同年2 月26日提起本件再審之訴，此分別有送達證書及再審之訴起訴狀附卷可考 (見95年度上易字第946號卷第63頁，本院卷第1頁)，本件再審未逾提起再審之訴之期間，合先敘明。
二、再審原告主張略以：再審被告於95年2月7日收受臺灣桃園地方法院95年度執全字第547號扣押命令時 ，訴外人尚和興實業有限公司 (下稱尚和興公司) 對於再審被告尚有已施作而未領取之工程款債權新臺幣 (下同)133 萬6,900元，該工程款債權應為上開扣押命令所及。再審被告與訴外人尚和興公司簽訂之工程契約第5條第3項之約定並非給付工程款之解除條件，原確定判決將其解釋為解除條件之約定，即有未洽。又最高法院94年度台上字第1304號裁判要旨於本件並無適用或援引之餘地。再審被告對訴外人尚和興公司並無債權存在，且再審被告主張因訴外人尚和興公司不履行契約致其就未施作工程另行發包所受之損害，均係於上開扣押命令送達後所發生，依民法第340條規定 ，再審被告自不得就其所主張之損害賠償債權與受扣押債權而為抵銷，原確定判決未依民法第340條之規定駁回再審被告於前程序之上訴 ，顯屬消極不適用該條規定而顯有錯誤等情 ，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起本件再審之訴，求為命原確定判決廢棄，再審被告於前程序之上訴駁回，及前程序之上訴訴訟費用及再審訴訟費用均由再審被告負擔之判決。
三、再審被告則以：原確定判決已清楚於理由中論證為何本件並無民法第340條規定之適用，已合於民事訴訟法第226條之規定，且無消極不適用法規之違法。又伊與訴外人尚和興公司簽訂之工程契約第5條第3項實為訴外人尚和興公司對於伊未領取之報酬債權附加解除條件，原確定判決之認定並無違誤。原確定判決援用最高法院94年度台上字第1304號判決亦無不當，再審原告提起本件再審之訴，為無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實，而為法律上之判斷，有適用法規顯有錯誤之情形，其內容固應包括消極的不適用法規及積極適用法規錯誤兩種情形在內，惟事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決理由不備之問題，當事人雖得於判決確定前，據為據起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴 (最高法院80年台再字第64號判決意旨參照) 。查原確定判決事實及理由欄四㈡⒈⑴⑵⑶及2、3項下說明：
⒈⑴上訴人 (即再審被告) 於95年2月7日收受執行法院扣押命
令後，以95年4月4日桃警後字第0950048150號函覆執行法院稱：「有關貴處函請本局對警政第二大樓水電承包廠商尚和興實業有限公司執行命令扣押乙案，覆如說明，請查照」，並於該函文說明欄三記載：「本工程因尚和興實業有限公司片面終止契約造成本局損失，目前由建築師結算中，尚和興於本工程已施作尚可領取款項預計為125萬7775 元，該工程款將優先用於本工程損失，已無餘額，不足部分將再向尚和興實業有限公司求償」等語。足證上訴人上開函文之真意，係表明尚和興公司對於上訴人並無剩餘債權可供執行法院扣押，而有聲明異議之用意甚明。被上訴人 (即再審原告) 斷章取義，據以主張上訴人於收受上開扣押命令時，尚和興公司對於上訴人尚有已施作而未領取之工程款債權125萬7775元存在云云，顯無可取。⑵上訴人因尚和興公司終止系爭工程契約，為辦理其已施作部分之結算，而於簽呈載明：『．．．尚和興實業有限公司已施作工程部分，經本局服務建築師事務所清算，可領金額共計252萬4858元整 (詳清算詳細表) ，扣除第1期已領款項118萬7958元整，剩餘可領工程款計133萬6900元整 。由於該公司片面解約造成本局相關金額損失，實際求償款項俟水電工程重新完成發包後，再行計算，其剩餘可領工程款項將優先扣除後用於本案工程損失』等語。可證上開簽呈所謂「尚和興公司剩餘可領工程款新台幣133萬6900元」 ，係在尚和興公司停工後，為結算其已施作工程之金額，以便與其造成之損害扣抵所為之清算結果，並非尚和興公司依系爭工程契約約定之估驗程序而得請求之估驗付款，自不能與尚和興公司造成之損害切割，而單獨認係尚和興公司得向上訴人領取之工程款債權。⑶至上訴人檢附上開簽呈而於95年6 月13日提出之答辯狀稱：尚和興公司剩餘部分之金額固為133萬6900元 ，惟上訴人因尚和興公司停止施作，而就水電部分之管線緊急發包，支出費用168萬元，且就尚和興公司未完成部分重新招標，其中一部分以7166萬6793元公開招標，另一部分以745 萬元計算之資訊設備部分因經費不足，暫時無法招標，故尚和興公司停工造成上訴人之損失高達887萬9275元 ，上訴人得由履約保證金及工程款扣抵，故尚和興公司依承攬契約對於上訴人並無債權存在等語，係在進一步強調尚和興公司已施作而未領取之工程款雖有133萬6900元 ，惟其擅自停工造成上訴人之損失高達887萬9275元 (實際上應為880萬7958元，詳後述) ，二者抵扣後，尚和興公司對於上訴人已無債權之事實，要難謂上訴人有於上開答辯狀自承尚和興公司尚可向上訴人領取工程款133萬6900元之情事。則被上訴人依據上開簽呈 、答辯狀而主張尚和興公司對於上訴人尚有未領取之工程款債權133萬6900元存在云云，亦無可採。
⒉又查，系爭工程契約關於工程款之給付條件，固於第5 條第
㈠項下約定：「⒈估驗款：⑴契約自開工日起，每30日估驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由廠商提出估驗明細單 ，機關至遲應於5 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款」，以致尚和興公司不待全部工程完工 ，即得就其施作部分請求上訴人估驗付款 ；惟系爭工程契約第5條第㈢項亦約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」等語，可知尚和興公司履約而有應負損害賠償責任時，上訴人得自應付工程款中扣抵，倘有不足，仍得請求尚和興公司給付或自保證金扣抵甚明。上訴人主張尚和興公司擅自停工，並以95年2月10日尚字第0950210000號函文片面終止契約 ，經上訴人於95年2月15日發函要求其復工未果，乃於95年2月27日發函終止系爭工程契約等情，業據上訴人提出桃園府 (21支)郵局第269號、第357號存證信函2件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為實在，可證尚和興公司確有不履行系爭工程契約之情事。則依上開付款條件約定，上訴人因尚和興公司不履行契約而受有損害時，即得自其應付工程款中扣抵，自不待言。
⒊上訴人於系爭工程契約終止後，就系爭工程中尚和興公司未
完成之水電管線部分以 168萬元緊急發包，其餘未完成部分重新公開招標，其中水電工程部分之公開招標金額為7166萬6793元，由訴外人塑品實業股份有限公司以7165萬8000元得標；另外資訊設備工程費用 745萬元部分則因經費不足，暫時無法公開招標等情，有重新發包 168萬元、7166萬元之水電工程預算書各1份、決標公告1件附卷可佐，並經證人即系爭工程負責之建築師事務所員工盧鈺埈於原審到庭結證屬實，則上訴人因系爭工程契約終止所增加之費用高達880萬795
8 元（計算式：尚和興公司原承攬金額00000000－重新發包之金額00000000－重新發包之金額0000000－尚和興公司已領取之工程款0000000－未發包之預定資訊工程金額0000000＝–0000000） 。縱令被上訴人主張尚和興公司向上訴人承攬者為水電部分之工程，不包含上述745 萬元資訊設備發包費用之情為可採，而上訴人因尚和興公司不履行系爭工程契約致增加之費用亦達135萬7958元 ，此即為上訴人因尚和興公司不履行系爭工程契約所受之損害，依系爭工程契約付款條件之約定，上訴人自得由其應付工程款133萬6900 元中扣抵。是上訴人抗辯扣抵結果，尚和興公司對於上訴人已無工程款餘額可供領取之情，即屬有據。
關於尚和興公司原有對上訴人之保留款6萬2524元 （即估驗款125萬482元之5%）及履約保證金370萬元之債權部分 ，依系爭工程契約第5 條第㈠項⒈估驗款⑵約定：「估驗以完成施工者為限。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，於30日（由機關於招標時載明）內一次無息結付尾款…」，及第14條第㈠項、第㈢項約定：「履約保證金於工程進度達契約價金百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及驗收合格後，各發還百分之二十五．．．」、「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。．．．⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」等語，可知尚和興公司得請求上訴人返還保留款之條件為「工程完成，驗收合格，繳納保固保證金」；而返還履約保證金之條件則為工程進度須達一定程度，倘有上述第14條第㈢項約定之消極事由發生，即不予發還履約保證金。查尚和興公司擅自停工，並以95年2月10日尚字第0950210000號函文終止契約，經上訴人於95年2月15日發函要求其復工未果，於95年2月27日發函終止系爭工程契約後 ，已將尚和興公司原先承攬而未施作之工程另行發包等情，業如前述，則尚和興公司對於上訴人之前述保留款及履約保證金返還債權，已因條件確定不能成就而告喪失，自無此部分債權可供扣押。
綜上稽之，原確定判決依上開再審被告之簽呈，再審被告與尚和興公司所訂前揭工程契約第5 條第㈠項、第㈢項之約定，認定再審被告與尚和興公司所約定給付工程款條件，係再審被告得於尚和興公司不履行上開工程契約而受有損害時，將其應付予尚和興公司之工程款與其受有損害之賠償請求權互為扣抵；又依前揭工程契約第5條第㈠項⒈估驗款⑵ 、第14條第㈠、㈢項之約定，原確定判決認定尚和興公司與再審被告間有關保留款6萬2524元、履約保證金370萬元因返還之條件確定不能成就而告消失，核無不合。縱原確定判決認定系爭工程款、保留款、履約保證金係附有解除條件之債權有誤，亦屬認定事實錯誤之問題，依上開判決意旨，原確定判決尚無消極不適用法規顯有錯誤之情形，再審原告執此提起再審之訴，殊非有據，不應准許。
五、再原確定判決於事實及理由欄四㈣、1 項下說明：「按民法第340條規定：「受債權扣押命令之第三債務人 ，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」之立法意旨，係在防止第三債務人對於執行程序中之債務人 (第三債務人之債權人) ，隨時創新債權，利用抵銷制度消滅經扣押之債權，使法院之扣押命令失其效力。參照前揭最高法院94年度台上字第1304號裁判要旨，可知當事人預先約定承攬報酬按工作完成之程度分期估驗給付，並約定承攬人有損害賠償或其他債務不履行之情形發生時，定作人得自應付報酬中扣抵其因此所生之損害者，則就已發生而未給付之報酬債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣抵部分之報酬債權，因條件成就而當然歸於消滅，自無待定作人另為抵銷之意思表示。縱令該報酬債權於解除條件成就前，已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人，而與民法第340條規定之立法意旨無違。」 ，稽之最高法院94年台上字第1304號判決要旨：「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人」，旨在說明承攬工程契約當事人若約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，而民法第340條之規定 ，係為防止第三債務人對於執行程序中之債務人隨時創造新債權，利用抵銷制度消滅經扣押之債權，使法院扣押命令失其效力而設，此於承攬契約當事人未就保留款債權約定附有解除條件時固得適用，若契約當事人為上開附有解除條件時，則依前揭判決意旨決之，二者適用之情形不同，原確定判決既經認定上開工程契約有關保留款債權附有解除條件之約定，因而援引適用上開判決意旨，即屬有據，亦無消極不適用民法第340條規定之顯然錯誤，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，提起再審之訴 ，亦非有據，附此說明。
六、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由 ，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌，尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第13庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
書記官 陳明俐