臺灣高等法院民事判決 96年度再易字第47號再審原告 乙○○再審被告 甲○○上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國96年2月6日本院95年度上易字第611號確定判決提起再審之訴，本院於96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：
（一）再審原告於本院前程序審理時提出看護費之請求，本院95年度上易字第611號確定判決（下稱原確定判決）僅判決再審被告賠償再審原告新台幣（下同）6萬6,000元，其理由係以國軍桃園總醫院於民國96年1月5日所函覆，「再審原告有僱請看護一個月之必要」而為認定，惟國軍桃園總醫院嗣於96年1月30日函覆「再審原告住院治療時起至拔除外固定器止，約三個月餘之期間，不良於行，生活無法自理，有請看護之必要」。可知，再審原告確實自車禍發生後，有長達三個月期間須由他人看護，原確定判決對看護費僅判決一個月即6萬6,000元，顯有未洽。按再審原告於再審之訴所提出之證一即國軍桃園總醫院95年2月13日醫樸字第0950000336號、96年1月30日醫樸字第0960000306號之函文（見本院再審卷第12、13頁之函文）對再審原告至為重要，若斟酌上開證一重要證據，則再審原告可受有利之裁判。再審原告於本院前審審理時主張看護費每日約2,200元，共計看護時間為三個月，再乘以60%過失比例，扣除原起訴狀所請求之3萬元，再審原告於本院前審擴張看護費之請求為10萬0,800元。若斟酌上開證一重要證據，則再審原告可受有利之裁判。
（二）關於再審原告所提出之證二屠宰毛豬證明書（見本院再審卷第14頁之證明書），再審原告於92年1月1日起至93年12月12日止，屠宰毛豬數量核計數量共計816頭，平均宰殺每頭豬之利潤為2,000元至3,000元，再審原告每月平均可賺6萬8,000元。而原確定判決遽以再審原告於國稅局無所得證明，因此以基本工資推估再審原告收入再審原告，且年齡已屆60歲，判決再審原告僅得請求2萬2,176元，亦有違誤。再審原告係自營豬肉生意之自營商，不受勞動基準法勞工年屆60歲應予強制退休之限制，原確定判決逕以基本工資推估再審原告之所得，並以再審原告僅工作至60歲計算工作損失，即有未洽。再審原告確實因車禍受傷不能工作之期間約半年，若再審原告未因車禍受傷，仍可從事殺豬工作，因此工作損失應以6萬8,000元乘以6個月，共計40萬8,000元。若斟酌上開證二重要證據，則再審原告可受有利之裁判，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴。
（三）又原確定判決以再審原告為汽車駕駛人應依道路交通安全規則第109條第1款規定云云，亦屬有違誤。蓋再審原告非屬汽車駕駛人，而係行人，原確定判決所認定之事實，顯然有誤。另本件車禍事故地點距離最近之人行穿越道有131公尺之距離，再審原告穿越道路，並無違法、不當情事，原確定判決認定再審原告須負擔百分之60責任，即屬有誤。
（四）另臺灣省桃園縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定認為本件肇事原因為再審原告於分向限制線路段穿越道路，認定再審被告並未疏於車前狀況，再審原告不認同此鑑定報告，業已頃台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）送請覆議，詎桃園地院竟疏未送交覆議，導致再審原告之利益受損，對再審原告不公平，該鑑定報告不得作為原確定判決過失比例之依據。實則本件事故之發生，係因再審被告於夜間行駛未使用燈光，導致視距不佳，而閃避不及撞擊再審原告所致。又事故發生現場並無煞車痕，僅有刮地痕長達6.2公尺，顯示再審被告之車速很快，再審被告之時速至少有80公尺，顯有超速之情形，原確定判決未綜觀全卷審酌於此，於法亦屬有違，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
（五）再查本件於第一審桃園地院審理時，於95年5月23日言詞辯論時，僅有法官開庭，並無書記官到場，已違反法院組織法之規定云云。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴。並再審聲明為：（一）原確定判決不利再審原告部分廢棄。（二）上開廢棄部分：1.原確定判決關於駁回再審原告下開第2項部分廢棄。2.再審被告應再給付再審原告26萬6,800元，及自94年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.再審被告應另給付再審原告10萬0,800元，及自96年1月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、再審被告則以：
（一）鑑定報告已記載再審被告並無肇事原因，不應負責任。本件事故之發生，係再審原告之過失所致，再審原告不應向再審被告請求賠償。
（二）再審被告已匯款5萬6,110元予再審原告等語，資為抗辯。並再審答辯聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：本院95年度上易字第611號民事判決已確定，及再審被告已匯款5萬6,110元予再審原告之事實，為兩造所不爭執（見本院再審卷第33、45頁之筆錄），並有本院95年度上易字第611號民事判決可證（見本院再審卷第62頁至第66頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年6月11日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。本件兩造之爭執點為：再審原告得否依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定提起再審之訴？（見本院再審卷第33頁之筆錄）。茲分述如下：
（一）按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若前訴訟程序聲明之證據為法院所不採，即與上開發見未經斟酌之證物有間。無從依民事訴訟法第469條第1項第13款規定提起再審之訴（最高法院80年度台上字第1645號裁判要旨參照）。經查：
⒈本件經調閱前訴訟程序案卷查核後，再審原告所提出之
證一即國軍桃園總醫院95年2月13日、96年1月30日之函文（見本院再審卷第12、13頁之函文），其中國軍桃園總醫院95年2月13日醫樸字第0950000336號之函文，再審原告已於前訴訟程序第一審即桃園地院94年度訴字第1634號審理時提出（見第一審卷第49頁所附之該函文，即本院再審卷第12頁所附之該函文影本）；另國軍桃園總醫院96年1月30日醫樸字第0960000306號之函文，再審原告已於前訴訟程序第二審即本院95年度上易字第611號審理時提出（見本院前審上易字卷第72-27頁所附之該函文，即本院再審卷第13頁所附之該函文影本）。
另再審原告所提出之證二即屠宰毛豬證明書（見本院再審卷第14頁之證明書），再審原告已於前訴訟程序第二審即本院95年度上易字第611號審理時提出（見本院前審上易字卷第78頁所附之該證明書，即本院再審卷第14頁所附之該證明書影本）。足見再審原告所提出之證物上證一、上證二之證物，均於前訴訟程序第一審及第二審法院審理時已提出，並經斟酌，並無所謂發現未經斟酌之證物，而為斷定再審之訴有無理由之依據，自無適用第496條第1項第13款之規定（最高法院86年度台上字第2770號裁判意旨參照）。上開證物既為前訴訟程序所存在之訴訟資料，並經第二審確定判決予以斟酌。無論其採證是否允當，有無忽略部分內涵，要與發見未經斟酌之證物情形有間（最高法院81年度台上字第279號裁判要旨參照）。揆諸前開說明，再審原告主張原確定判決就上開證物之重要證物漏未斟酌云云，顯非實在，自不足取。
⒉又原確定判決已認定：「……依道路交通事故調查報告
表（一）（見偵字卷第19頁）所示，肇事當時路況良好、無障礙物、柏油路面乾燥無缺陷等情形下，…另上訴人（即再審原告，下同）主張被上訴人（即再審被告，下同）就本件車禍之發生另有超速行駛之過失等語，然肇事地點速限為時速50公里，有前揭道路交通事故調查報告表（一）在卷可憑，且本件事故發生後現場僅留有重型機車刮地痕6.2公尺，並未有煞車痕，有道路交通故現場圖可考（見偵查卷第18頁），是查無證據證明被上訴人於肇事當時行車速度超過時速50公里，而上訴人就此復未能舉證以明其實（見原審卷第39頁），故上訴人空言主張被上訴人另有超速之過失云云，不足為採。」、「……上訴人上訴另再請求被上訴人給付看護費用、不能工作損失及慰撫金部分，是否有理由，茲分述如后：
㈠看護費用部分：……上訴人於原審主張其受傷後，因
需人看護，支出看護費用3萬元等語，雖未能提出任何證據以實其說（見原審卷第39頁），而為被上訴人所否認，但原審依職權向國軍醫院詢問上訴人是否須人看護等情，經該院以醫樸字第09500003 36號函覆稱：依上訴人年紀，在移除外固定之前（約3個月），應有人幫忙扶持及處理日常生活瑣事，每日看護費約2,200-2,400元（見原審卷第49頁）。惟依國軍醫院函復上訴人在移除外固定前之3個月，係幫忙上訴人扶持及處理日常生活瑣事，核非因上訴人不能自理生活而有必要僱請看護照護其生活之情形，故經本院再函詢國軍醫院結果，上訴人因右側脛骨粉碎性骨折，無法自理生活而有僱請看護之必要，期間自受傷起約一個月，有國軍醫院96年1月5日醫樸字第0960000075號函附住院病歷在卷可證（見本院卷第72之1頁至第72之26頁）。是上訴人受傷後既有僱請看護1個月必要，揆諸前開說明，縱上訴人未實際僱請看護，仍有由其親屬看護之必要，並評價為金錢據以請求被上訴人賠償。茲以國軍醫院函所示看護最低收費標準每日2,200元計算，上訴人請求被上訴人賠償之看護費6萬6,000元 (2,200X30 =66,000)，應予准許。
㈡不能工作之損失：
⒈上訴人主張其經營瑞發豬肉店，依上訴人在萬烽實
業份有限公司（以下簡稱萬烽公司）屠宰資料所示，上訴人於92年、93年共殺816頭豬，以每頭所獲利潤2,000元計算共1,632,000元（2,000X816=1,632,000)，平均每月收入至少6萬8,000元（1,632,000/24= 68,000)。而上訴人因本件車禍受傷後須休養半年不能工作，故上訴人因不能工作損失為40萬8,000元（68,000X6=408,000元）。固舉證人蕭成棕，並據提出……屠宰毛豬證明書為證，……惟為被上訴人所否認。
⒉查，證人蕭成棕證稱：『我的豬肉攤從去年5月左
右開始賣。我本來是家裡養豬，乙○○先生（即再審原告）找我去屠宰，後來郭先生發生車禍，我就把他的豬肉攤頂過來做做看。……我花16,000元把郭先生豬肉攤的工具頂過來。……我每天都殺一隻豬，一隻豬若有賣完，每天賺2、3千元。我不知郭竹寬一天賣多少隻豬？一天賺多少錢？……我每天殺一隻豬，一隻豬若有賣完，每天有2、3千元的利潤。……我壹個月約賺7、8萬過年後有試賣，5 月才接收』。是依證人蕭成棕所證，僅得證明其受讓上訴人之豬肉攤，惟究上訴人每月營收為何，證人蕭成棕則無法證明。……至上訴人提出屠宰毛豬證明書及其法定代理人鄧淑引出具證明書（見原審卷第73頁、本院卷第78頁），核其均係私文書，而上訴人復未能舉證證明其實，且鄧淑引出具之證明書之格式及內容，核與瑞源里暨三元里里長出具之證明書相符，且均係打字後令該等證明人簽名蓋章，其實質之證明力，俱與瑞源里暨三元里里長出具之證明書同啟疑竇。上訴人據以證明其每月收入至少6萬8,000元云云，不足為採。又上訴人雖不能證明其每月收入為何，惟上訴人仍具有一般之工作能力，應認上訴人每月仍可取得依行政院勞工委員會公告之基本工資1萬5,840元之收入。至上訴人因車禍受傷不能工作之期間，經原審函詢國軍醫院結果：
依上訴人當時創傷及所做之處置，約半年須休養不能工作（指體能負荷較重或需開車、行走之工作，若為文書工作則不在此限），茲上訴人係34年1 月25日出生（見原審卷第22頁所附之診斷證明書），則上訴人自本件車禍93年12月13日起算，至屆滿勞工強制退休年齡之60歲止，仍可工作1個月又12 日。因此，上訴人因本件車禍受傷1個月又12日所生不能工作之損害，以每月薪資1萬5,840計算，上訴人請求被上訴人賠償2萬2,176元【15,840X（1+12/30）=22,176】部分，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。」等情（見本院再審卷第63頁至第65頁之判決理由）。承前所述，再審原告所提出之證一、證二之證物既為前訴訟程序所存在之訴訟資料，並經第二審確定判決予以斟酌。縱該該證物再經斟酌，仍不能認為再審原告可受較有利之裁判，即難認再審原告所提本件再審之訴為有理由（最高法院81年台上字第2727號裁判要旨參照）。
（二）再按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋或消極不適用法規，顯然影響於判決者為限，不包括認定事實錯誤之情形在內。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。又適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內（最高法院57年台上字第1091號及63年台上字第880號、64年台再字第140號判例、87年度台上字第1936號判決、大法官釋字第177號意旨參照）。經查：
⒈本件再審原告雖主張臺灣省桃園縣區車輛行車事故鑑定
委員會鑑定認為本件肇事原因為再審原告於分向限制線路段穿越道路，認定再審被告並未疏於車前狀況，再審原告不認同此鑑定報告，該鑑定報告不得作為原確定判決過失比例之依據。實則本件事故之發生，係因再審被告於夜間行駛未使用燈光，導致視距不佳，而閃避不及撞擊再審原告所致。又事故發生現場並無煞車痕，僅有刮地痕長達6.2公尺，顯示再審被告之車速很快，再審被告之時速至少有80公尺，顯有超速之情形，原確定判決未綜觀全卷審酌於此，於法亦屬有違，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
⒉惟原確定判決已認定：「……查，行人在禁止穿越、劃
有分向限制線、設有劃分島或護欄之路段或3車道以上之單行道，不得穿越道路，道路交通安全規則第134條第2款定有明文。本件車禍地點設有分向限制線，有前揭道路交通事故現場圖及現場照片3張附卷可稽（見偵查卷第18頁、第21頁、第25頁、第26頁），是依上開規定，上訴人（即再審原告，下同）本不得逕予穿越，詎依上訴人於第1次警訊中自陳：『我當時穿越道路，我閃過內側車道的車，過後到外側遭往龍潭方向直行機車撞擊』等情，被上訴人（即再審被告，下同）於警訊中陳稱：『我發現上訴人由我左方車陣中速度很快穿越出來，我見到時距離很近』（見偵查卷第12頁、第6頁）。足見上訴人在設有分向限制線之道路違規擅自穿越，其閃過行駛於內側車道車輛，行至外側車道時，被上訴人見狀已煞閃不及而撞及，上訴人就本件車禍之發生，顯有過失至明。上訴人雖主張本件事發地點距行人穿越道已超過131公尺以上，依道路交通安全規則第134條第1款規定，得穿越道路云云。惟查，本件事發地設有分向限制線，應適用同法條第2款規定，已如前述，上訴人再執同法條第1款而為主張，顯有誤會，不足為採。茲審酌兩造前揭過失程度，上訴人在設有分向限制線之道路擅自穿越，被上訴人因未開頭燈，致未見及上訴人肇事，認應依前揭規定減少被上訴人60%賠償責任。上訴人主張應減少40%之賠償責任云云，殊難採信。……」等情，有原確定判決可考（見本院再審卷第65頁反面、第66頁正面之判決理由）。足見原確定判決已綜觀全卷而為審酌並為認定。縱如再審原告所稱原確定判決有認定事實錯誤、取捨證據失當之情形，揆諸前開說明，亦難認為係屬民事訴訟法第496條第1項第1款所謂之適用法規顯有錯誤。是再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，而提起本件再審之訴，亦屬無據。
（三）至再審原告主張本件於第一審桃園地院審理時，於95 年5月23日言詞辯論時，僅有法官開庭，並無書記官到場，已違反法院組織法之規定云云。惟查，第一審桃園地院審理時，95年5月23日宣示判決筆錄已記載出席職員「法官：
范明達，書記官：李燕枝」，筆錄下端均有其二人之簽名（見桃園地院94年度訴字第1634號卷第86頁之宣示判決筆錄）。另95年1月10日、95年3月3日、95年5月9日之言詞辯論筆錄，亦記載出席職員「法官：范明達，書記官：李燕枝」，筆錄下端均有其二人之簽名（見上開卷第38頁至第40頁、第52、53頁、第82頁至第84頁之筆錄）。再審原告復無法舉證證明上開言詞辯論時僅法官開庭，並無書記官到場。按民事訴訟法第219條規定：關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。再審原告既無法舉證證明本件於第一審桃園地院審理，於言詞辯論時，僅有法官開庭，並無書記官到場。是再審原告主張本件於第一審桃園地院審理時，已違反法院組織法之規定云云，殊不足取。併此敘明。
（四）綜上，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應駁回其再審之訴。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
書記官 陳樂觀