臺灣高等法院民事判決 96年度再易字第80號再審 原告 吳鎮守即祭祀公業吳從子旺管理人訴訟代理人 邱永祥律師再審 被告 甲○○
乙○○戊○○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 林天財律師
許姿萍律師鄭至量律師上 一 人複代 理人 吳信吉律師上列當事人間塗銷地上權登記事件，再審原告對於中華民國96年5月8日本院95年度上易字第595號確定判決提起再審，本院於96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查本院民國（下同）95年度上易字第595號確定判決（下稱原確定判決），再審原告於96年5月16日收受該正本之送達，有送達證書附卷可稽（原確定判決卷第88頁），並經本院調取該事件全卷審閱無訛，再審原告於96年6月12日對原確定判決提起本件再審之訴，核與上開規定相符，合先敘明。
二、本件再審原告主張：㈠最高法院50年台上字第1550號判例意旨謂：「債務人享有同
時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責」，本件再審被告於30多年來未繳交租金之事實，為第一審及原確定判決所是認，縱其等因未占有使用系爭土地而就伊之租金催告有同時履行抗辯權，此亦為再審被告是否於伊尚未終止本件地上權租約主張與否之問題，茍再審被告並未於伊終止本件地上權租約前主張，依據上開判例意旨，再審被告仍應負給付遲延之責，伊自得依民法第440條規定終止系爭地上權租約 ，並請求再審被告塗銷系爭地上權之登記，而伊分別於94年6月15日、7月8日寄發存證信函 ，限期催告再審被告於接獲存證信函後10日內繳租，並為逾期終止租約之意思表示，然再審被告於伊終止租約並提起本件訴訟前，並未行使同時履行抗辯，原確定判決法院未查，擅自為伊之租金催告對再審被告不生效力之認定，與上開判例意旨相違，適用法規顯有錯誤。
㈡民法第832條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建
築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」，可知地上權之設定應以占有使用土地建築地上物或種植竹木為其目的，地上權人固得於原先之建物消滅或竹木被砍伐後，另行再建置新建物或種植其他竹木，惟亦需地上權人有繼續使用設定地上權土地之意思始足當之，茍地上權人長期離去設定地上權之土地，置原設定地上權之土地於不顧，則原先設定地上權之目的已不存在，其登記自無繼續存在之必要。查系爭地上權之設定係以「建設房屋」為目的，惟訴外人葉張桂英於64年間自訴外人鍾德泉處取得占有使用系爭土地之權利，因此至少於64年間鍾德泉占有使用系爭土地之前，再審被告之被繼承人李永傳已離棄系爭土地之占有，且未付租金，至今已有30年以上，而系爭土地嗣又於68年間經訴外人葉張桂英另行建屋其上，再審被告無法再就系爭土地為占有使用之行為，則系爭地上權設定目的於李永傳離棄系爭土地時即已不存在。況民法第841條固規定 ：「地上權不因工作物及竹木之滅失而消滅」，惟乃係針對有存續期間之地上權而來（最高法院85年度台上第447號判例意旨參照） ，且地上權人應持續占有土地，以待將來建屋或種植竹木之用，系爭地上權為不定期限，既無存續期間到期與否之問題，自應參酌地上權設定之目的是否存在以為解決。原確定判決忽略再審被告長久未占有使用系爭土地，且未付租金之事實，而有民事訴訟法第497條重要證據漏未審酌之再審事由。㈢系爭地上權之設定係以「建設房屋為目的」，系爭土地上已
有門牌號碼「大成路102號」 之既有房屋存在，是系爭地上權之設定目的，應以系爭102號房屋之存在為條件 ，然系爭102號房屋業於68年間訴外人葉張桂英在系爭土地上建築房屋前已拆除滅失，則系爭地上權設定之目的即隨之消失，系爭地上權設定已失所附麗，自應予以塗銷。原確定判決就系爭地上權設定契約內容，係為特定既存之建物所設之重要證據漏未審酌，亦有民事訴訟法第497條之再審事由。
㈣本件因事涉第三人之權利，且時隔數10年之久，伊固不能證
明訴外人葉張桂英取得系爭房屋之權利，係輾轉自再審被告之被繼承人李永傳而來，僅能由訴外人葉張桂英提出之不動產買賣契約窺得葉張桂英係在64年間向前手即訴外人鍾德泉買受系爭房屋之權利，然查系爭土地位於鬧區大路旁，所建房屋均係作為店舖使用，依常理，經濟價值頗高之房屋一般人不可能莫名離去占有數10年以上，且數10年來前開房屋及占有系爭土地之權利皆和平地輾轉移轉他人，依經驗法則判斷，李永傳在離棄系爭102號房屋前 ，應已處分該房屋予他人，始合情理。原確定判決認定訴外人葉張桂英對系爭房屋之權利不能證明係自再審被告之被繼承人李永傳而來，顯然違背經驗法則，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈤最高法院82年度台上字第1112號判決意旨謂：「民法第832
條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841條所明定 。再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參照民法第834條） 及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836條） 外，不因工作物之滅失而消滅。而依時效取得登記之地上權與因土地所有人與地上權人合意設定之地上權，僅在取得地上權之方式不同而已，至其法律效力則無以異，故上開法條規定所謂地上權，並不排除因時效而取得登記之地上權之適用。」，由其內容觀之，其目的乃在解決合意設定地上權及時效取得地上權兩者間就地上權消滅與否是否條件相同之問題，並非針對未定存續期間之地上權是否因工作物或竹木之滅失而消滅，本件之事實與上開判決意旨並不相符，原確定判決以上開判決意旨作為伊敗訴之理由，顯屬適用法規錯誤。
㈥原確定判決以伊無法提供系爭土地予再審被告使用，有給付
不能之情形，故其等得拒絕給付租金云云，惟茍上開見解成立，則伊既已陷於給付不能，則兩造間就系爭土地之地上權關係顯然因給付不能而無法繼續存在，系爭地上權登記即為無效地上權存在之登記，伊自得請求塗銷之，乃原確定判決一方面認為伊給付不能，一方面又認定本件地上權繼續存在不得塗銷，顯然有判決理由矛盾之違法。
㈦爰聲明：⑴原確定判決廢棄。⑵再審被告之上訴駁回。
三、再審被告則以：㈠按所謂同時履行抗辯者，乃因雙務契約互負債務者，於他方
當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付之謂（民法第264條參照） 。本件原確定判決認定再審原告有可歸責之事由致給付不能，是李永傳或伊等自可免其給付系爭土地地租之義務等，進而認為再審原告於94年7月8日以存證信函所為之催告不生效力，法院本無審酌同時履行抗辯之必要，則再審原告所提上開最高法院50年台上字第1550號判例，顯與本件無關，再審原告據以為再審理由，自無足採。
㈡再審原告主張原確定判決就再審被告等已離去占有且未付租
，及兩造間之地上權係為特定既存之建物所設之重要證據漏未審酌，有民事訴訟法第497條之再審事由云云 。然「按不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第497條固定有明文 。所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限」（本院93年再易字第170號判決意旨參照） ，本件再審原告於前審提出相同之主張時，原確定判決除引用民法第841條、第834條規定及最高法院87年台上字第92號、82年度台上字第1112號判決意旨，表示地上權並不因建築物、工作物或竹木之滅失而消滅外，並指出「系爭地上權並不因系爭102號房屋已經滅失而當然歸於消滅 ，從而，被上訴人主張系爭102號房屋已經滅失，系爭地上權因其設立目的已不存在而告消滅云云，尚不足取」，可知原確定判決法院業已審酌系爭102號房屋滅失之事實 ，並依法認定再審原告此部份主張並不足採，故原確定判決並無所謂「並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷」之情形，自無再審原告所指有漏未審酌重要證據之違法。
㈢民法第841條既明文規定：「地上權不因工作物或竹木之滅
失而消滅」，且系爭地上權之設定亦無房屋不存在時地上權消滅之約定，再審原告竟一再空言主張「本件訴訟應以地上權設定之目的是否存在以為解決」、「在該房屋滅失後，兩造間之地上權設定之目的即隨之消失，而兩造間之地上權設定同時失所附麗，自應塗銷之」，實無法理依據。
㈣另再審原告主張原確定判決就其不能證明訴外人葉張桂英對
系爭房屋之權利係自李永傳而來部分，顯有違背經驗法則之違法云云。查經驗法則之違背與否，並非民事訴訟法496條明文規定之再審事由，則再審原告據以提起再審，於法即有未洽。縱認經驗法則之違背得作為提起再審之合法事由，而所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第741號判決意旨參照）。既解為日常生活所得之通常經驗，解釋上該經驗即必須是一般人所能輕易想像，且一般人均不致生有疑問者，始足當之。然再審原告僅以其主觀上認為系爭房屋價值頗高，即推論出李永傳於離去房屋前應已處分予他人之結論，其推論顯與經驗法則有違。蓋再審原告始終未能提出系爭土地或房屋如何「價值頗高」之證據，又系爭102號房屋乃於68年間滅失，並於同年由再審原告違法出租予葉張桂英，致地上權人李永傳無法占有使用系爭土地，其並無離去占有數10年之情形，再者，系爭土地地上權登記名義人至今仍登記為李永傳，於未辦理地上權移轉登記且未經土地所有人同意之情形下，不可能有人願意向李永傳購買此種無土地使用權之房屋，再審原告之主張顯與經驗法則不符，其以此主張再審理由，應無理由。
㈤再審原告又主張兩造於履行地上權契約時，再審原告既已陷
於給付不能，則地上權已經不存在，地上權設定契約應歸於無效云云，實無可採，蓋民法上給付不能乃區分為「自始不能」及「嗣後不能」兩種型態，於「自始不能」之情況下，雙方締結之契約始歸於無效，此觀民法第246條第1項前段之規定自明，若係「嗣後不能」則契約仍屬有效。本件兩造締結地上權設定契約，係伊等之父李永傳為了在系爭土地上建築系爭102號房屋而簽訂地上設定契約書 ，且於簽訂契約後，再審原告亦確實曾將系爭土地交付與伊等之父李永傳使用，故本件並無自始不能之情況，自不生契約無效之法律效果，充其量僅有嗣後不能之法律效果而已，再審原告主張因給付不能而導致系爭地上權契約無效云云，自屬無稽等語，資為抗辯。
㈥並聲明：再審之訴駁回。
四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，故所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第88號判例意旨參照）。復按依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條亦規定甚明 。所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，足以影響原確定判決之內容，專指物證而言，包括書證及與書證有相同效力之物件或勘驗物等項，並不包括人證、事實在內。
五、本件再審原告以前開理由提起再審之訴，經查：㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。是同時履行抗辯權係在契約雙方互負給付義務之前提下，始為存在。本件再審原告主張再審被告於其終止系爭地上權前，並未提出系爭土地遭占有使用之同時履行抗辯，原確定判決違反上開判例意旨，適用法規顯有錯誤云云，惟查原確定判決法院斟酌兩造所提事證後，認為再審原告自69年間起即已同意訴外人葉張桂英使用、收益系爭土地，再審原告自不可能於同一時期將系爭土地交付李永傳或再審被告等使用、收益，即屬因法律上之障礙所生之給付不能，且係因可歸責於再審原告之事由所致，是李永傳或再審被告自得免其給付系爭土地地租之義務，雖再審原告曾於94年7月8日以存證信函催告再審被告等給付自78年間起至93年間止之地租1,544,346元 ，惟再審被告既無給付地租之義務，則再審原告所為之上開催告，自不發生效力等語（原確定判決第4-5頁） 。再審原告依系爭地上權設定契約對再審被告有交付系爭土地使其等使用、收益之義務，然再審被告因可歸責於再審原告之事由而免給付系爭土地地租之義務，即未對再審原告負給付系爭土地地租之義務，依據上開說明，自無上開同時履行抗辯規定之適用，再審原告主張原確定判決認定上開催租不生效力，有違最高法院50年台上字第1550號判例而有適用法規錯誤之再審理由云云，顯有誤會。
㈡再審原告復主張原確定判決忽略再審被告長久離去系爭土地
且未付租金之事實，及兩造間地上權設定契約內容，係為特定既存之建物所設等之重要證據漏未審酌，亦有民事訴訟法第497條之再審事由云云，惟民事訴訴法第497條所謂「重要證物漏未斟酌」，依據前開說明，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，足以影響原確定判決之內容，專指物證而言，再審原告所主張再審被告等長久離去系爭土地且未付租金、兩造間地上權設定契約內容係為特定既存之建物所設，均係事實之陳述，非屬證物，原確定判決自無漏未斟酌之問題。再審原告上開主張，亦非可取。
㈢按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法
則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。又所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第741號判決意旨參照）。再審原告又主張依經驗法則判斷，李永傳在離去系爭102號房屋前應已處分該房屋予他人，原確定判決認定訴外人葉張桂英對系爭房屋之權利不能證明係自再審被告之被繼承人李永傳而來，顯然違背經驗法則，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查原確定判決認為訴外人葉張桂英於68年間所建築之系爭124號房屋 ，固係坐落在系爭土地上，惟依葉張桂英在原審所證稱：「（房屋）是我向鍾德泉買的…是我老公（葉錦禮）買給我的，登記在我名下…不認識（李永傳）…64年買的…不知道（鍾德泉的前手是誰）」等語，及其所提出與鍾德泉所簽訂之不動產買賣契約書以觀，尚無從認定葉張桂英及其前手占用系爭土地並建築系爭124號房屋 ，係經由李永傳或上訴人之同意授權等情（原確定判決第4頁） ，則原確定判決依有關人證、物證綜合各情認定訴外人葉張桂英對系爭房屋之權利並非自再審被告之被繼承人李永傳而來等情，無違背上開經驗法則；況認定事實錯誤，亦不屬適用法規顯有錯誤問題。再審原告上開主張，並無理由。
㈣按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權。地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。民法第832條、第841條分別定有明文。又未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（民法第834條參照）及因積欠地租達2年之總額而由土地所有人撤銷其地上權外，不因工作物之滅失而消滅（最高法院82年度台上字第1112號判決意旨參照）。再審原告又主張本件事實與上開判決意旨所述事實不相符，原確定判決顯然違反上開判決意旨而適用法規有違誤云云，惟查原確定判決既認定系爭地上權未定有存續期間，系爭102號房屋早於68年間滅失（原確定判決第3-4頁），自與上開判決意旨事實相符，而得予以援引適用。再審原告認上開判決意旨乃在解決合意設定地上權及時效取得地上權兩者間就地上權消滅與否是否條件相同之問題，並非針對未定存續期間之地上權是否因工作物或竹木之滅失而消滅云云，顯有誤會。況所謂適用法規顯有錯誤，依據前開說明，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括適用最高法院判決意旨之違誤，再審原告原確定判決違反最高法院判決意旨，據以為再審理由，亦屬無據。
㈤再審原告再主張原確定判決一方面認為伊給付不能，一方面
又認定本件地上權繼續存在不得塗銷，顯然有判決理由矛盾之違法云云（本院卷第43頁），經查再審原告雖嗣未依約提供系爭土地供地上權人李永傳及其繼承人即再審被告使用，核屬嗣後不能之情形，地上權並非當然無效，二者亦無矛盾之處，是再審原告主張原確定判決理由有所矛盾云云，應有誤會。
六、綜上，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤、就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，而依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定提起本件再審之訴，為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項規定，以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 黃國永正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 葉國乾