臺灣高等法院民事判決 96年度勞上字第35號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄒玉珍律師被上訴人 宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國96年2月27日臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第119號第一審判決提起上訴，本院於97年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國87年7月6日起受僱於被上訴人，於嘉義地區任職，擔任巡迴嘉義、彰化、斗六、台南等地銀行保險商品輔導工作，其後因懷孕、生產，自92年4月23日起向被上訴人聲請育嬰留職停薪，屆至94年4月22日期滿前，上訴人接獲被上訴人復職通知書，詎其內容竟要求上訴人至位於台中市之祐宏通訊處任行政助理，惟上訴人住於雲林縣，原工作地點亦在嘉義地區，被上訴人卻要求上訴人至離住所110公里遠之台中工作，上訴人體能無法負荷。加之，上訴人原職屬外勤，有額外津貼，被上訴人所提供復職後職務屬內勤職務，並無該項津貼，致上訴人每月薪資因此減少近萬元。上訴人迫於無奈於同年4月20日向被上訴人申請資遣，但被上訴人於94年5月6日回函拒絕上訴人資遣之申請並仍要求上訴人至台中復職，經上訴人向台北市政府勞工局聲請調解，雙方仍無共識，被上訴人即以上訴人無故連續曠職3日為由，將伊記大過並免職。惟被上訴人於上訴人申請復職後未能使上訴人回復原工作內容，片面變更工作地點及工作性質，實已違反兩性平等法第17條規定。且被上訴人解僱上訴人亦違反勞動基準法第74條第2項強制規定，應屬無效。被上訴人復於94年10月21日發函通知上訴人於94年10月25日至公司商談復職乙事，此應屬撤銷前違法解僱之意思表示，故兩造間勞動契約仍然存在，上訴人曾向被上訴人表示繼續提供勞務，遭被上訴人拒絕。因被上訴人受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之必要，仍得依民法第487條規定，請求被上訴人給付94年5月至95年3月止已屆期之工資新臺幣（下同）260,238元、及自95年4月起至伊回復原職日止之工資暨法定遲延利息。又被上訴人以不實理由將上訴人記大過免職，已嚴重侵害上訴人名譽，並致上訴人罹患精神官能性憂鬱症，併依民法第184條第1項、第195條第1項及第18條第2項規定，請求被上訴人賠償精神慰撫金10萬元。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，就精神慰撫金部分並為法律上補充陳述依違反兩性工作平等法第29條規定為請求（見本院卷第64、65頁），其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人36萬0238元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶被上訴人應自95年4月起至上訴人回復原職時止，每月於5日前給付上訴人2萬3658元。㈢陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人原雖設有大雅通訊處，惟因故自91年第11工作月起取消大雅通訊處，故上訴人於91年5月調至被上訴人台中分公司銀保科任職，並於92年4月23日向被上訴人提出育嬰留職停薪，是以上訴人留職停薪時，被上訴人並無所謂大雅通訊處存在。又上訴人復職前後之職務均為行政助理，每月固定薪資均為2萬4600元。復職前任職於被上訴人台中分公司，復職後之工作地點則為台中市祐宏通訊處，均屬台中；其原任職務內容為處理公司行政事務，及至特定銀行作保險商品介紹，復職後職務所處理者為審核保單契約文件及保戶服務等工作，均屬靜態之文書處理工作；是上訴人指摘被上訴人未依規定復職，並無理由。詎上訴人於94年4月25日上午報到後，隨即自當天下午起陸續請事假，經被上訴人於94年5月13日通知伊即將超逾依規定可請事假天數，請依規定出勤等語，上訴人仍未依規定出勤。被上訴人不得已依工作規則第67條第2款規定將上訴人予以免職。兩造間勞動契約關係已合法終止，被上訴人並無給付工資義務。而上訴人於復職後即無視被上訴人公司工作規則，任意請假而不到職上班，上訴人顯無提供勞務之意願，其嗣向台北市政府勞工局申請協調之主要請求內容，自始即是要求被上訴人給付資遣費，於台中市政府協調時，上訴人也表明其無繼續提供勞務之意願，被上訴人自無何受領勞務遲延情事等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人自87年7月6日起任職被上訴人公司，任職期間歷經數次調動，於91年4月29日調任被上訴人公司台中分公司銀行保險科，其後因生產，於92年4月23日提出育嬰留職停薪申請，經被上訴人核准在案。嗣上訴人於94年3月15日提出復職申請，被上訴人要求上訴人至位於台中市之祐宏通訊處任行政助理工作。惟上訴人於94年4月25日至上開通訊處報到後，自當天下午起請事假，被上訴人於94年5月13日通知上訴人，依規定全年所請事假不得超過14日，上訴人所請事假已達13.5天，請依規定出勤等語，被上訴人仍未至被上訴人指定復職地點任職，被上訴人即於94年5月20日以上訴人無正理由連續曠職3日為由，將上訴人予以免職。上訴人並於同日向台北市政府勞工局聲請調解，但雙方未達成共識。此為兩造所不爭執，並有育嬰留職停薪復職通知書、台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會紀錄、公告、通知函、請假單、育嬰留職停薪申請復職書為證（見95年度北勞簡字第73號卷第6、9、10頁、原審卷第12、58、64頁）。
四、按兩性工作平等法第17條規定：「前條受僱者於育嬰留職停薪期滿後，申請復職時，除有下列情形之一，並經主管機關同意者外，雇主不得拒絕：一歇業、虧損或業務緊縮者。二雇主依法變更組織、解散或轉讓者。三不可抗力暫停工作在一個月以上者。四業務性質變更，有減少受僱者之必要，又無適當工作可供安置者。雇主因前項各款原因未能使受僱者復職時，應於三十日前通知之，並應依法定標準發給資遣費或退休金。」上訴人於育嬰留職停薪期滿後申請復職，業經被上訴人同意並通知其至台中分公司祐宏通訊處任行政助理，詳如前述。上訴人主張被上訴人未能依其申請回復原職，片面變更上訴人工作地點及工作性質，違反兩性工作平等法第17條規定，且被上訴人因上訴人之申訴而解僱伊，亦違反勞動基準法第74條規定，其解僱應屬無效云云，被上訴人則堅決否認有違反兩性工作平等法第17條及違法解僱等情事，並以前詞置辯。茲查：
㈠上訴人起訴時原主張其受僱於被上訴人，於嘉義地區任職（見
95年度北勞簡字第73號卷第3頁），嗣則改口稱其職務形式上雖屬台中分公司，但實際工作地點皆為嘉義市「大雅通訊處」（見本院卷第60頁）云云。然此為被上訴人堅決否認，辯稱其留職停薪前即隸屬台中分公司銀保科行政人員，並未在嘉義地區任職等語。查被上訴人「大雅通訊處」早於91年第11工作月即經取消，此觀卷附被上訴人91年12月3日（91）宏壽業行（業）字第312號通知甚明（見本院卷第78頁）。上訴人主張其於92年4月23日申請留職停薪時，仍任職於大雅通訊處，顯非事實。且上訴人早於91年5月10日即經被上訴人公告調任台中分公司銀行保險科，有被上訴人公告可稽（見本院卷第77頁）。而上訴人91年度年中績效考核表及年終績效考核表，任職單位均記載台中分公司（見本院卷第79、80頁），益徵上訴人於申請留職停薪時，確係任職於台中分公司。
㈡再者，依上訴人留職停薪前之工作週誌記載可知（見本院卷第
123頁），其工作內容係於分公司內為行政業務處理、參與開會及至駐點為要保書及DM之回收。顯見上訴人原任職務內容為處理公司行政事務，及至駐點銀行為保險商品介紹及相關文件之彙整收集，而復職後職務所處理者為審核保單契約文件及保戶服務等工作，則上訴人復職前、後工作內容，均屬靜態之文書處理工作，其性質並無太大差異。上訴人於留職停薪前，前往駐點時均有申報出差，足證其非外勤人員，且依卷附上訴人出差申請暨費用報支單內容觀之（見原審卷第59、60頁、本院卷第81至84頁），上訴人所載任職單位均為台中分公司銀保部，其差旅費報銷方式係按上訴人自備車輛開車里程數核實計給固定金額，核屬交通費用之補助。而上訴人工作僅能向駐點銀行之相關理專人員為保險商品之介紹解說，整理收集要保書及DM後遞交被上訴人，不能直接向客戶販售保險商品，亦為兩造所不爭執（見本院卷第132、138頁），益徵上訴人確屬行政處理人員，而非外勤之業務行銷人員。
㈢次查，被上訴人之銀行保險商品自91年度之7億2450萬5412元
逐年遞減為92年度之2億3590萬9842元、93年度9272萬9568元、94年度973萬7354元，有被上訴人營運分析報表可參（見本院卷第124頁），被上訴人因而不再派遣人員前往駐點提供商品解說服務及文件收集，亦符企業經營要求。而上訴人於留職停薪申請前，其92年2月出差費為0元、3月分出差費為680元、4月份出差費為0元，工作獎金均為0元，亦有出差申請單及付款明細表在卷足憑（見本院卷第101至106頁），可知於上訴人留職停薪前，已甚少前往駐點出差，益證上訴人於留職停薪前之工作性質即係於分公司內為行政處理工作，非如其主張為外勤之業務行銷工作。
㈣承前述，上訴人留職停薪前任職於台中分公司，上班地點為台
中市○○○路○○○號11樓，復職後亦隸屬台中分公司，工作場所祐宏通訊處則位處台中市○○○路○○○號11樓，工作地點無明顯遷異。其留職停薪前原任職務內容為處理公司行政事務，復職後職務則為審核保單契約文件及保戶服務等工作，均屬靜態之文書處理工作，工作性質亦相類同。又上訴人留職停薪前每月固定薪資約為2萬4600元，其復職後職務每月固定薪資亦為24,600元，為兩造所不爭執（見原審卷第91頁），而上訴人於留職停薪前之92年2至4月，除當年度3月份有出差費680元外，其餘月份並無出差費及工作獎金，是上訴人留職前及復職後之薪資並無變動，無何不利益可言。且上訴人之育嬰留職停薪申請復職書亦載明「呈請公司安排適當職缺」（見本院卷第125頁），則被上訴人安排與其留職停薪前工作性質、地點、薪資均類同之台中分公司祐宏通訊處行政助理職務，已符兩性工作平等法第17條規定意旨。
㈤被上訴人既依上訴人申請，安排通知其復職，上訴人即有依約
給付勞務之義務。查上訴人於94年4月25日復職報到後，即請事假未到公司上班，嗣經被上訴人於94年5月20日以上訴人自94年5月17日起無正當理由連續曠職3日，依工作規則第67條第2款規定予以記大過2次並自94年5月20日免職（見95年北勞簡字第73號卷第10頁），詳如上述。上訴人雖指稱被上訴人於勞資爭議期間所為前開解僱應不合法云云。惟按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。勞資爭議處理法第7條固定有明文。然同法第8條亦規定：「勞資爭議在調解仲裁期間，勞方不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為。」此二條文於立法院審議時，曾有說明：「第7條之規定，是對資方的限制，第八條則是對勞方的限制，但均有先決條件，必須是因勞資爭議事件而不可有以下之行為，如有其他正當的理由，則不受限制」。從而，前開勞資爭議處理法第7條所謂不得終止勞動契約，係指勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該「勞資爭議事件」而有終止契約之行為。
如資方非因「該勞資爭議事件」而係基於其他法令之正當理由或勞方違反法令構成終止契約之事由，則資方之終止契約權，即不受此規定之限制。此觀行政院勞工委員會 (89)台勞資三字第0054629號1(77)台勞資三字第27201號函釋甚明，且最高法院93年度台上字第1614號裁判見解亦同，可資參酌。查被上訴人工作規則第54條第1款規定：「事假全年合計不得超過1 4日，事假期間不給薪資。」第67條第2款規定：「無正常理由連續曠職3日者，經查確實，公司得不經預告予以記大過2免職。」（見原審卷12頁）上訴人於94年4月25日復職報到後，即請事假未到公司上班，經被上訴人於94年5月13日通知請依規定出勤，猶未到班，上訴人顯已違反工作規則而有影響工作秩序之行為。則被上訴人於94年5月20日以上訴人自94年5月17日起無正當理由連續曠職3日，依工作規則第67條第2款規定予以記大過2次並自94年5月20日免職（見95年北勞簡字第73號卷第10頁），於法自無不合。
㈥上訴人另主張被上訴人於94年5月20日調解期日開始調解程序
前，即先當場交付上訴人解僱命令，顯已違反勞動基準法第74條及兩性工作平等法第21條規定云云。觀諸卷附94年5月20日台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會紀錄記載：「勞方意見：本人雖掛在分公司，但是駐點在外推展業務，工作地點在嘉義。本人因生產育嬰留職停薪至94年4月22日屆滿，公司以嘉義通訊處無職缺調動本人至台中上班，因調動地點過遠，本人曾向公司申請安排其他職務，但公司表明無職缺，故本人曾要求終止勞動契約，要求公司給付資遣費，公司杜副理要求本人先請事假等通知，不料最後卻以請事假超過14天部分視為曠職予以解僱。」「資方意見：因嘉義通訊處無職缺，之前亦曾調動此員工至台中工作，故安排此員工至台中上班，公司認為是員工家庭因素無法就職，故不願支付資遣費。再者，此員工自94年4月25日下午開始請事假超過14天，超過14天之部分公司不准假視為曠職予以解僱。」（見95年北勞簡字第73號卷第9頁）是上訴人當日請求協調事項即包含被上訴人以曠職為由解僱上訴人之爭議，自難認被上訴人係因上訴人申訴而為解僱之不利處分。
㈦上訴人另謂被上訴人曾發函通知上訴人於94年10月25日至該公
司商談復職乙事，足見其已撤銷前違法解僱之意思表示，故兩造間之勞動契約仍存在，並舉被上訴人94年10月21日（94）宏壽人業字第202號函為佐（見原審卷第29頁）。惟查，兩造間勞動契約業經被上訴人於94年5月20日合法終止，已如上述，上訴人復自承其未於94年10月25日出席與被上訴人為復職之協商（見原審卷第46頁），而被上訴人前開函文自不影響兩造間勞動契約之終止。
㈧又被上訴人安排復職及終止系爭勞動契約既均屬合法，即無侵
權行為或違反兩性工作平等法第29條規定可言。則上訴人依侵權行為及兩性工作平等法第29條規定請求被上訴人賠償精神慰撫金10萬元，即無可取。
五、綜上，兩造間勞動契約業經被上訴人合法終止。從而上訴人依勞動契約法律關係請求被上訴人給付94年5月起至95年3月止屆期工資26萬0238元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨自95年4月起至上訴人回復原職時止，每月於5日前給付上訴人2萬3658元，併依兩性工作平等法第29條規定及侵權行為法律關係請求被上訴人給付精神慰撫金10萬元，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。