臺灣高等法院民事判決 96年度勞上字第40號上 訴 人 甲○○ 台北縣新店市○○○路○○號訴訟代理人 莊斐文律師
李文健律師被 上訴 人 中華航空股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇文生律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國96年4月12日臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第50號第一審判決提起上訴，經本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用 (除減縮部分外)之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰柒拾玖萬伍仟玖佰貳拾捌元及自民國九十五年二月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十五分之二十四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣壹佰陸拾萬元或同面額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣肆佰柒拾玖萬伍仟玖佰貳拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為魏幸雄，於本院訴訟進行中之民國（下同）96年10月8日，變更為乙○○，有公司變更登記表可證（見本院卷129頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合。又上訴人起訴時，原係請求被上訴人給付新台幣（下同）551萬1,375元及加付法定遲延利息，嗣於本院96年10月17日準備程序期日，具狀減縮請求被上訴人給付497萬8,348元及加付法定遲延利息 (見本院卷258頁)，經核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定相符，自應准許。合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡減縮請求被上訴人應給付上訴人497萬8,348元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願以現金或同面額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：伊自79年11月1日起受僱於被上訴人，擔任機師，嗣於94年9月15日前往中華航空股份有限公司產業工會(下稱華航產業工會)詢問相關法律問題時，始知悉被上訴人因違反勞動基準法 (下稱勞基法)第24條第1項、第32條第2項及兩性平等工作法第23條第1項規定，為台北市政府勞工局勞動檢查處（下稱台北市勞檢處）於94年5月13日發函限期改善，且被上訴人對本國籍機師及外國籍機師予以差別待遇，亦經台北市政府發函通知其予以改善，然被上訴人均置之不理。伊於知悉上情後，以被上訴人有違反勞基法第14條第1項規定之情事，於94年10月8日委請律師發函通知被上訴人自同年月11日起，終止兩造間之勞動契約，並要求被上訴人於94年10月30日前給付積欠之加班費及資遣費，卻未獲置理等情，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例 (下稱勞退條例)第12條第1項之規定，求為命被上訴人給付資遣費497萬8,348元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年2月10日 (見原審調字卷30頁）起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
被上訴人則以：上訴人係航空公司之空勤組員，業經行政院勞工委員會（下稱勞委會）核定屬適用勞基法第84條之1第1項規定之特殊工作者，得與產業工會約定工作時間，不受同法第32條規定之限制。伊與華航產業工會協約工會會員每月之總飛行時數為70小時，並經勞委會准予核備在案，並未違反勞基法第30條第1項所定每2週工作時數不得超過84小時之規定，是上訴人自不得因1日飛行時數超過8小時而主張加班費。又伊就機師超時飛行部分之給付，已高於依勞基法第24條計算可得之加班工資，故伊並未積欠上訴人加班費。又台北市勞檢處檢查結果，係針對伊之其他員工具體個案所為之認定，尚不得據以認定上訴人之權益有受損情事。又上開檢查逕以航空器從空橋後推或從停機坪開始滑行至降落到空橋或停機坪停止時之「BLKHR」（BLOCK HOUR）時數，作為機師飛行有無超時之認定，忽略長途飛行時，依法應加派加強飛航組員及雙飛航組員輪替駕駛職務之事實，而未扣除機師輪替休息及睡眠之時間，致生誤會，實則因長途飛行之航空器均備有休息睡眠設備，且航空器飛航作業管理規則 (下稱飛航管理規則)第33條亦明文延長飛行時間為16小時或18小時，已超過勞基法第32條第2項所規定之12小時，足見應以機師實際駕駛航空器之時數，認作其擔任駕駛職務之工作時間。又上訴人之子女年齡均達14、15歲，並無任何托兒需求，是上開檢查結果所指伊違反兩性平等法第23條第1項有關設置或提供適當托兒措施一節，並無損於上訴人之權益。又伊對本國機師與外籍機師之待遇縱有差異，亦係因訓練成本及各國經濟情況不同所致，且就業服務法第5條第1項所規定之種族歧視亦不應擴張解釋包含國籍歧視，況就全年度所得及長期收入觀察，本國籍機師所受之工作條件未必劣於外籍機師。又勞基法第14條之規定，在解釋上仍須以違反程度重大時，始可據以終止勞動契約，縱認上訴人偶有飛行時數超過12小時之情事，其權益受影響之程度亦甚輕微，尚未達勞基法第14條第1項第6款所規定勞工得據以行使終止權之程度。又上訴人曾於94年8月4日以生涯規劃為由自請辭職，並預告於同年11月2日離職，因不符年滿54歲之退休條件，而無法領取退休金，竟在離職前夕主張終止兩造間勞動契約，顯係覬圖領取資遣費。又縱認計算旅費時，應將報到、報離時間列入計算，惟伊短計上訴人之旅費亦僅有32美元即1,056元（以1美元兌換新台幣33元計算），亦難謂伊違反勞動契約情節重大，上訴人得據以終止勞動契約。又縱認上訴人有超時工作，或伊有積欠其延長工時工資、旅費、給予外國機師差別待遇之情事，亦早為上訴人所知情，且伊已將94年5月13日台北市勞檢處通知書張貼於伊總公司13樓人力資源處之公佈欄，與華航產業工會同樓層，並在華航工訊中公告，上訴人應無不知之理，竟遲至94年10月8日始發函通知伊終止契約，顯已逾勞基法第14條第2項所規定之除斥期間，是其所為終止兩造間勞動契約並不合法，自無權請求資遣費。又縱認上訴人得請求資遣費，然上訴人每月所領薪資應係基本薪、交通費、機種加給、教師加給之總和，至於三節獎金、待命逾時獎金及旅費均不應列入計算。又上訴人就退休金之制度，既已選定適用勞工退休金條例，則其自94年7月1日起，至同年10月11日止之工作年資，應按1年發給0.5個月平均工資之標準計算等語，資為抗辯。
四、經查上訴人自79年11月1日起受僱於被上訴人，擔任副機師，嗣升任為正機師；台北市勞檢處曾以被上訴人違反勞基法第24條第1項、第32條第2項及兩性平等工作法第23條第1項規定，於94年5月13日發函通知被上訴人限期改善，並為被上訴人將上開通知書張貼於其總公司13樓人力資源處之公佈欄及刊登在華航工訊第88期；台北市政府亦曾就被上訴人是否違反就業服務法第5條第1項就業歧視一案進行評議，因認就業服務法第5條並不適用於國籍歧視，而評議被上訴人就業歧視不成立；上訴人曾於94年8月4日以生涯規劃為由自請離辭，並預告於同年11月2日離職，嗣以被上訴人有勞基法第14條第1項第6款規定之情事，於94年10月8日以律師函通知被上訴人自同年月11日起終止兩造間勞動契約之事實，為兩造所不爭執，並有聘僱契約、台北市勞檢處94年5月13 日勞動檢查結果通知書、台北市政府94年8月29日函、華航工訊第88期及被上訴人公司人力資源處公佈欄現場照片5張可證（見原審北勞調字卷11至19頁；原審勞訴字卷一111頁；卷二53至58頁），自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人因有違反勞基法第24條、第25條、第32條第2項規定之情事，且未依勞動契約給付旅費，伊自得依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約，並依勞基法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費等語；而被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時」；第32條第
2 項規定：「雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，
1 日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時」。又依勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告符合該條項第1款至第3款之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受上開同法第30條、第32條所規定工時之限制。而航空公司空勤組員 (前艙與後艙工作人員)業經勞委會核定為勞基法第84條之1之工作者，有該會87年7月
3 日 (87)台勞動二字第028608號函可稽 (見原審勞訴字卷一36頁)，是依上開規定，兩造固得另行約定工作時間，不受勞基法第30條第1項、第32條第2項之限制。
㈡、雖被上訴人抗辯：伊與機師間有以團體協約及航務手冊另行約定工作時間云云。惟按勞基法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，被上訴人固得與工會協商約定延長工時，且依勞基法第84條之1第1項規定，不受同法第30條、第32條所規定工時之限制。然依兩造所不否認為真正之被上訴人與華航產業工會於91年10月14日所簽訂之團體協約 (下稱系爭團體協約)所示，僅於第29條第2項前段約定：「乙方 (指華航產業工會)會員從事飛機駕駛空勤作業之每月計劃總飛行時數為70小時」 (見原審勞訴字卷一120頁)，就每月之總飛行時數予以限制，至於每日工時，則未特別約定，經參酌該條第1項復約定：「乙方會員之每兩週正常工作總時數以84小時為限，乙方會員有關工作時間之分配悉依勞動基準法相關規定辦理」，自應認系爭團體協約並未排除勞基法第30條第1項、第32條第2項之適用。又被上訴人所提出之航務手冊，經核乃係被上訴人單方所訂定之工作規則，其內容不得違反法令之強制或禁止規定，此觀諸勞基法第71條規定甚明，故航務手冊亦難認係兩造間依勞基法第84條之1所為之特別約定。是被上訴人所為之上開抗辯，均不足取。被上訴人既不能證明兩造間就每日工時有特別約定存在，則兩造間勞動契約自仍有勞基法第30條第1項、第32條第2項規定之適用。至於交通部依民用航空法第41條之1授權所訂頒之飛航管理規則第34條就飛航組員之執勤時間限度固明定：「標準飛航組員：... 國內航線一次可連續執勤12小時，國際航線一次可連續執勤14小時。加強飛航組員：一次可連續執勤18小時。雙飛航組員：一次可連續執勤24小時」 (見原審勞訴字卷191頁背面)，然此僅係主管機關就飛航組員之執勤時間所為最高時限之規範，尚不得遽認上開規定即係兩造間勞動條件。
㈢、次按飛航管理規則第2條第20項規定：「執勤時間：指組員自前次休息時間後所執行之飛航工作開始起算至完成所有飛航任務，並解除任何工作責任為止之時間」、同條第21項規定：「休息時間：指組員在地面毫無任何工作責任之時間」( 見原審勞訴字卷一186頁背面)，足見機師在飛航中，均處於執勤狀態，並不因其是否實際就位在駕駛座上而有不同。再經參酌被上訴人自訂之「飛航組員計酬時間登錄作業辦法」第4.2條規定：「實際飛行時間：每一航段之實際飛行時間，從起飛至落地時間」、第5.1條規定：「凡按派遣規定派飛之任務組員，均按各員現任職務登記其全部實際飛行時間為計酬時間」 (見本院卷43頁)，其計酬並未排除機師在飛航中之輪休時間，益證被上訴人亦認機師自起飛至落地之全部飛航時間，均屬機師工作時間。又依被上訴人自訂之航務手冊3.4.7A規定：「客貨機之每一飛航組員應於距排定離站時間至少90分鐘前之排定執勤時間報到。為計算執勤時間，執勤時間始於排定離站時間前90分鐘」、「飛航組員應於排定離站時間至少40分鐘前就位 (For passenger/ cargoflights,each flight crewmember must report for duty
at the scheduled time no later than 90 minutes prior
to scheduled departure.For duty time calculationpurposes, duty time begins 90 minutes prior to sche-duled departure time.） (Flight crewmembers should
be on seat no later than 40 minutes prior to sche-duled departure time.)、第3.4.1H規定：「執勤時間係自實際報到時間或排定報到時間擇一較晚者起算，迄至返回本場基地解除勤務時間為止，解除時間為該次飛航抵靠登機門或一系列飛航抵達本場基地後30分鐘」 (Duty period is
the time interval between actual reporting time orscheduled reporting time at home base,whichever islater,until the time of release from duty at homebase.Release time will be 30 minutes after arrival
at the gate of the flight or series of flights athome base.) (見本院卷42、45、172、173頁)，可見被上訴人之機師於預訂起飛前90分鐘即已開始待命執行飛航勤務，並迄至降落至停機坪30分鐘後，始解除該次飛航勤務，是上開90分鐘及30分鐘之期間，顯係被上訴人之機師為執行飛航工作之目的，在被上訴人指揮監督下等待提供勞務之待命時間，自亦屬工作期間 (最高行政法院89年度判字第2659號判決參照)。是上訴人所為伊之工作時間應自飛機預訂起飛前
90 分鐘起算，至飛機降落停進停機坪後30分鐘為止之主張，應屬可取。
㈣、依被上訴人所提出之上訴人飛航紀錄記載：(見原審勞訴字卷二24、25頁)⒈關於94年9月6日部分：上訴人接續駕駛「台北─香港」、「
香港─台北」、「台北─東京」3個航次，其自台北起飛時間為「02: 03」，抵達東京時間為「11:52」，而各航次間之間隔時間，因不足上述起飛前90分鐘及降落後30分鐘之合計待命時間120分鐘，仍應認係上訴人之工作時間而不得扣除，是上訴人於該日之工作時間應為11小時又49分【其計算式為：9小時又49分 (02:03-11:52)＋90分鐘＋30分鐘＝11小時又49分】。
⒉關於94年9月19日部分：上訴人之「BLKHR」時數 (指航空器
從空橋後推或從停機坪開始滑行起，至降落到空橋或停機坪停止時止之時間)為11.267小時，再加計起飛前90分鐘及降落後30分鐘之待命時間，是上訴人於該日之工作時間為
13.267小時【其計算式為：11.267小時＋90分鐘＋30分鐘＝
13.267小時】。⒊關於94年9月21日部分：上訴人之「BLKHR」時數為12.9小時
，再加計起飛前90分鐘及降落後30分鐘之待命時間，是上訴人於該日之工作時間為14.9小時【其計算式為：12.9小時＋
90 分鐘＋30分鐘＝14.9小時】。⒋關於94年9月27日部分：上訴人之「BLKHR」時數為10.617小
時，再加計起飛前90分鐘及降落後30分鐘之待命時間，是上訴人於該日之工作時間為12.617小時【其計算式為：10.617小時＋90分鐘＋30分鐘＝12.617小時】。
⒌關於94年9月29日部分：上訴人之「BLKHR」時數為12.783小
時，再加計起飛前90分鐘及降落後30分鐘之待命時間，是上訴人於該日之工作時間為14.783小時【其計算式為：12.783小時＋90分鐘＋30分鐘＝14.783小時】。
⒍關於94年10月6日部分：上訴人之「BLKHR」時數為11.9小時
，再加計起飛前90分鐘及降落後30分鐘之待命時間，是上訴人於該日之工作時間為13.9小時【其計算式為：11.9小時＋
90 分鐘＋30分鐘＝13.9小時】。⒎關於94年10月8日部分：上訴人之「BLKHR」時數為10.6小時
，再加計起飛前90分鐘及降落後30分鐘之待命時間，是上訴人於該日之工作時間為12.6小時【其計算式為：10.6小時＋
90 分鐘＋30分鐘＝12.6小時】。足見上訴人於上揭時日之工作時間，均超過勞基法第30條第1項所規定之正常工時8小時，且除94年9月6日外，亦均超過勞基法第32條第2項所規定之最高延長工時12小時，確已違反勞基法第30條第1項、第32條第2項所為保護勞工權益之規定。
㈤、再按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，應依勞基法第24條第1款至第3款所定之標準加給之。本件上訴人於上開時日之工作時間，既均已超過勞基法第30條第1項所規定之正常工時8小時，被上訴人自應依勞基法第24條之規定，給付上訴人各該超過部分之延長工時工資。雖被上訴人抗辯：兩造間係按「空勤飛航組員每小時超時費額度表」( 下稱超時費額度表)之約定為超時給付，且伊給付予上訴人之基本薪11萬5,908元，即已包含上開起飛前90分鐘及降落後30分鐘之待命時間之對價云云。惟按勞基法第84條之1之規定，並無勞雇雙方得以特約排除同法第24條規定之明文，而上開超時費額度表乃係被上訴人片面訂定之工作規則 (見原審勞訴字卷一135頁)，原不具有排除勞基法第24條規定適用之效力，且經參酌該超時費額度表僅係就機師每月總飛行時數逾70小時之部分，規範其加給標準，並未就機師單日延長工時之工資給付標準予以規範，亦難認係排除勞基法第
24 條規定之適用，是上開超時費額度表顯不能據為被上訴人毋須依勞基法第24條規定給付上訴人延長工時工資之認定。又依被上訴人所提出之上訴人薪資明細所示，被上訴人每月固曾給付上訴人基本薪11萬5,908元 (見本院卷92頁)，惟何以該基本薪之薪資結構，即係上訴人所提供待命時間之對價，則未據被上訴人進一步說明，是被上訴人所為此部分之抗辯，亦難遽取。被上訴人既不能舉證證明其已依勞基法第
24 條之規定，給付上訴人上開延長工時之工資，自屬違反勞基法第24條之規定，且因而致上訴人受有未取得上開延長工時工資之損害。
㈥、復按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。被上訴人既有違反勞基法第24條、第30條第1項、第32條第2項之情事，並已損及上訴人之權益，已如上述，則上訴人依據上開規定，於94年10月8日委請律師以存證信函通知被上訴人終止兩造間勞動契約 (見原審北勞調字卷14至17頁)，自屬有據。雖被上訴人抗辯：勞基法第14條與同法第12條係相對應條文，故解釋上應認雇主違反勞動契約或勞工法令之程度為重大時，勞工始可據以終止勞動契約，縱上訴人偶有飛行時數超過12小時之情事，其影響程度亦甚輕微，尚不達勞基法第14條第1項第6款所規定勞工可據以行使終止權之程度，且上訴人至遲於94年8月23日即已知悉台北市勞檢處之檢查結果，竟遲至同年10月8日始發函通知伊終止契約，已逾勞基法第14條第2項所規定30日之除斥期間云云。惟查，勞基法第14條第1項第6款之規定，並無如同法第
12 條第1項第4款規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：違反勞動契約或工作規則情節重大者」，須以「情節重大」為要件，足見勞基法係有意區別勞資雙方終止契約之要件，藉以加強保障在勞資關係上處於弱勢之勞方，況被上訴人上開違反勞基法第24條、第30條第1項、第32條第2項之情事，乃係制度設計使然，並非偶發事件，此參諸被上訴人所為之上開抗辯及上開台北市勞檢處之檢查結果至明，是被上訴人所為伊之違法行為並非重大，上訴人不得依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約之抗辯，尚不足取。又被上訴人固曾將台北市勞檢處94年5月13日之檢查結果在伊公司之13樓公佈欄揭示，並於同年8月23日將之刊登在第88期華航工訊，已如上述，惟上訴人既否認曾見過上開公告或華航工訊，而被上訴人就此復不能舉證證明，則被上訴人所為上訴人至遲於94年8月23日即已知悉台北市勞檢處之檢查結果之抗辯，即難遽取。況經參酌被上訴人違反勞基法第24條、第30條第1項、第32條第2項之規定，要求上訴人逾時工作，且未給付上訴人延長工時工資之期日，均係發生在94年9月6日至同年10月8日間，算至被上訴人於94年10月8日發函終止兩造間勞動契約，亦未逾勞基法第14條第2項所規定之30日除斥期間，是被上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
㈦、雖上訴人另主張：被上訴人對本國籍機師為國籍歧視，違反勞基法第25條所示同工同酬之規範意旨，另被上訴人就伊於94年8月至9月間所提供之8次勤務，未依勞動契約就上開起飛前90分鐘及降落後30分鐘之待命時間，給付伊以美金計算之旅費 (perdiem)，亦屬勞基法第14條第1項第5款、第6款所規定之事由，伊亦得據以終止契約云云。惟查，勞基法第25條規定：「雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資」，經核係就性別歧視所為之禁止規定，從而，縱被上訴人確因機師之國籍不同而予以差別待遇，上訴人亦不能比附援引上開規定，主張被上訴人有違反勞基法第25條規定之情事，而據為終止契約之事由。又依上訴人於94年10月8日所為終止兩造間勞動契約之存證信函亦係記載，上訴人僅係以被上訴人有台北市勞檢處檢查通知書所示違反勞基法第24條、第32條第2項、兩性工作平等法第23條第1項之違法情事，而主張終止契約，並未提及被上訴人亦有不依勞動契約給付伊待命時間旅費之違反勞基法第14條第1項第5款之情事 (見原審北勞調字卷14至17頁)，且經參酌上訴人上開所為被上訴人未給付伊94年8月至9月間待命時間旅費之主張，係迄至本院訴訟進行中之96 年10月17日始具狀提出，並將書狀繕本當場送交被上訴人收受(見本院卷161至171頁)，是縱認被上訴人確有未給付上訴人此部分報酬之情事，且上訴人得依勞基法第14條第1項第5款之規定終止契約，其終止契約之意思表示亦係於96年10月17日始到達被上訴人，惟兩造間勞動契約既早在94年10月11日即已因終止而往後消滅，已如上述，則上訴人嗣於96年10月
17 日再次表示終止，已屬無從終止。
㈧、末按勞工依勞基法第14條第1項規定終止勞動契約者，依同條第4項規定，得準用同法第17條規定，請求雇主發給資遣費。兩造間勞動契約既經上訴人依勞基法第14條第1項第5款之規定予以合法終止，則上訴人依同法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費，自屬有據。又上訴人係自79年11月1日起至被上訴人公司任職，算至94年10月11日兩造間勞動契約終止之日止，其工作年資共計14年11個月又10日，惟上訴人於勞動契約終止前，已選擇適用勞退條例之退休制度 (見原審勞訴字卷一46頁)，則依94年7月1日施行之勞退條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條... 規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，上訴人自94年7月1日勞退條例施行後，迄至94年10月11日兩造間勞動契約終止前之工作年資，即應依勞退條例上開規定計算資遣費。因此，上訴人就79年11月1日任職時起，算至勞退條例施行前之94年6月30日止，共計
14 年又8個月之工作年資，得依勞基法第17條第1款、第2款規定，請求被上訴人給付14又2/3個月 (其計算式為：14＋8/12)平平均工資之資遣費；就94年7月1日勞退條例施行後起，算至兩造間勞動契約終止前1日即94年10月10日止，共計3 個月又10日之工作年資，得依勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付1/6個月 (其計算式為：4/12×1/2＝1/6) 平均工資之資遣費。
㈨、上訴人主張伊於94年10月11日兩造間勞動契約終止前6個月之每月平均工資為33萬5,619元云云；惟被上訴人則抗辯：
伊所給付之三節獎金、待命逾時獎金及旅費 (perdiem)，均不應計入平均工資等語。茲就此3項給付是否應計入平均工資，分述如下：
⒈關於三節獎金部分：依勞基法施行細則第10條第3款規定，
春節、端午節、中秋節給與之節金，非屬經常性之給與，並非屬勞基法第2條第3款所謂之工資，自不得計入平均工資。
⒉關於待命逾時獎金部分：被上訴人抗辯待命逾時獎金之發放
要件，須空勤人員之服勤因天候、機械等意外狀況造成工作逾時，且逾時之時間一次連續達1小時以上，由機長填寫「空勤組員地面待命逾時處理表」，並奉核定後，始由伊按逾時時間給付此部分之獎金等情，既為上訴人所不爭執 (見本院卷288頁)，已難認被上訴人所為此部分之給付，係屬上訴人提供勞務之對價，況經參酌上訴人94年4月份至同年10月份之薪資明細 (見本院卷92頁)，上訴人亦僅於94年8月份受領待命逾時獎金1,058元，其餘月份均無，益證此一獎金之性質，亦非屬經常性之給與，而非勞基法第2條第3款所謂之工資，亦不得計入平均工資。
⒊關於旅費 (perdiem)部分：依勞基法施行細則第10條第9款
規定，差旅費或差旅津貼非屬經常性之給與，並非勞基法第2條第3款所謂之工資，亦不得計入平均工資計算。至本院另案95年度重勞上字第9號民事判決認定係屬工資性質之「零費」 (已於93年11月1日改制為「機種津貼」pocket money─見本院卷311頁)，係屬每月固定數額之津貼給與，而與上訴人所主張之上開旅費(perdiem)有別，雖本院上開另案判決曾引用被上訴人之陳述，記載：「所謂『零費』，即所謂『空勤組員差勤費』 (或稱空服員差旅費，原文為PerDiem)」 (見本院卷152頁)，仍不得據以認定上開旅費即係「零費」，而屬工資之性質，是上訴人執本院上開另案判決為由，所為上開旅費亦屬工資之主張，亦不足取。
㈩、扣除上開三節獎金、待命逾時獎金及旅費後，兩造均不爭執上訴人於94年10月11日兩造間勞動契約終止前6個月 (即94年4月11日至同年10月10日)所領取之工資如下：(見本院卷284頁背面、330、335頁)⒈94年4月份：32萬9,822元 (其計算式為：基本薪115,908元
＋交通津貼1,800元＋機種加給105,808元＋教師加給15,000元＋超時費45,955元＋機種津貼45,351元＝329,822元)。依此計算94年4月11日至同年4月30日共計20日所領取之工資為21萬9,881元 (其計算式為：329,822元×2/3＝219,881元，元以下四捨五入，下同)。
⒉94年5月份：34萬3,531元(其計算式為：基本薪115,908元
＋交通津貼1,800元＋機種加給105,808元＋教師加給15,000元＋超時費59,664元＋機種津貼45,351元＝343,531元)。
⒊94年6月份：31萬5,751元(其計算式為：基本薪115,908元
＋交通津貼1,800元＋機種加給105,808元＋教師加給15,000元＋超時費9,423元＋教師授課鐘點費22,461元＋機種津貼45,351 元＝315,751元)。
⒋94年7月份：32萬181元(其計算式為：基本薪115,908元
＋交通津貼1,800元＋機種加給105,808元＋教師加給15,000元＋超時費29,643元＋教師授課鐘點費6,671元＋機種津貼45,351 元＝320,181元)。
⒌94年8月份：31萬5,892元(其計算式為：基本薪115,908元
＋交通津貼1,800元＋機種加給105,808元＋教師加給15,000元＋超時費17,623元＋教師授課鐘點費13,344元＋機種津貼45,351元＝314,834元)。
⒍94年9月份：34萬9,464元(其計算式為：基本薪115,908元
＋交通津貼1,800元＋機種加給105,808元＋教師加給15,000元＋超時費65,597元＋機種津貼45,351元＝349,464元)。
⒎94年10月份：32萬2,678元 (其計算式為：基本薪115,908元
＋交通津貼1,800元＋機種加給105,808元＋教師加給15,000元＋超時費2,037元＋教師授課鐘點費36,774元＋機種津貼45,351元＝315,751元)。依此計算94年10月1日至同年10月10日共計10日所領取之工資為10萬7,559元 (其計算式為：
322,678元×1/3＝107,559元)。
是上訴人自94年4月11日起至94年10月10日止共計六個月所得之工資總額為197萬2,259元 (其計算式為：219,881元＋343,531 元＋315,751元＋320,181元＋315,892元＋349,464元＋107,559元＝1,972,259元)，經除以該期間之總日數183日【其計算式為：20日 (4月份)＋31日 (5月份)＋30日 (6月份)＋31日 (7月份)＋31日 (8月份)＋30日 (9月份)＋10日 (10月份)＝183日】，應認上訴人之月平均工資為32萬3,321 元 (其計算式為：1,972,259元÷183×30＝323,321元)。依此計算上訴人可得領取之資遣費應為479萬5,928元【其計算式為：323,321元× (14＋2/3＋1/6)＝4,795,928元】。從而，上訴人依據勞基法第17條、勞退條例第12條第1項之規定，請求被上訴人給付479萬5,928元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年2月10日 (見原審北勞調字卷30頁)起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬有據；至於超過上開部分即18萬2,420元 (其計算式為：4,978,348元－4,795,928元＝182,420元)本息部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依據勞基法第17條、勞退條例第12條第1項之規定，請求被上訴人給付479萬5,928元及自95年2月10日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至於超過上開部分之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。末查本判決主文第二項所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392第2項條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
勞工法庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。