臺灣高等法院民事判決 96年度勞上更㈠字第15號上 訴 人 東聯光訊玻璃股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 顏雅倫律師
甲○○被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 張清浩律師上列當事人間確認勞動關係存在事件，上訴人對於中華民國93年
3 月15日臺灣桃園地方法院92年度勞訴字第22號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國85年3月1日起受僱於上訴人公司，擔任生產技術課（下稱生技課）技術員（下稱系爭僱傭契約）。詎上訴人於無何業務緊縮需減少人力之情形下，竟於90年1 月31日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2 款規定之業務緊縮為由，違法公告資遣被上訴人。上訴人未先行解僱外勞即解僱被上訴人亦有違就業服務法第42條之強制規定，且上訴人選擇被上訴人為資遣對象，不具備被解僱者選定妥當性要件，復造成被上訴人全家陷於低收入戶之困境，亦屬權利濫用。況上訴人於90年2月1日資遣被上訴人時，被上訴人尚在職業災害醫療期間。上訴人終止系爭僱傭契約自不合法，兩造僱傭關係仍存續，被上訴人要求回復工作權遭上訴人拒絕，可認上訴人已預示拒絕受領勞務，依民法第487 條前段規定，被上訴人仍得請求上訴人給付報酬，爰依系爭僱傭契約及民法第487 條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應自90年2月9日起至同意被上訴人給付勞務之日止，按月於當月8日給付被上訴人薪資新台幣（下同）3萬2,522元並加計法定遲延利息等語。原審判決確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應自90年6 月30日起至上訴人同意被上訴人給付勞務之日止，按月於當月最後1 日給付被上訴人3萬2,522元本息，並駁回被上訴人自90年2月9日起至90年5 月30日止薪資本息之請求。兩造均就其敗訴部分，聲明不服，分別提起上訴及附帶上訴。經本院前審判決將原審判決關於命上訴人給付超過自90年11月21日起至上訴人同意被上訴人給付勞務之日止之薪資及其利息部分廢棄，就此廢棄部分為被上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴。上訴人對於本院前審判決為其敗訴部分不服，提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決關於確認兩造間僱傭關係存在，及命上訴人自90年11月21日起至上訴人同意被上訴人給付勞務之日止，按月於當月最後1日給付被上訴人薪資3萬2,522元並加計法定遲延利息之部分廢棄，發回本院更為審理（關於被上訴人請求上訴人給付自90年2月9日起至90年11月20日止薪資本息部分，則經第一審及本院前審判決駁回確定）。被上訴人在本院對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：上訴人於89年間因業務緊縮、訂單減少，不得已於同年12月間關掉1條8噸之生產線（編號UOG-3 ），現僅剩1條6噸窯爐生產，上訴人所生產之品號、使用之模具、換模之次數及模具維修之工作量亦隨同減少，公司正常運作所需勞工，僅調遣資深員工支援被上訴人原先負責之工作，未再新聘人員，上訴人確有虧損及業務緊縮之事實。況被上訴人曾自願表示願被資遣，並已具領資遣費17萬4,224 元，嗣被上訴人向桃園縣政府勞工局申請勞資爭議調解時，就上訴人有無業務緊縮乙節亦未爭執，甚且由兩造簽立之調解方案更顯示被上訴人已附條件同意上訴人之資遣，兩造間系爭僱傭關係亦已合意終止。又被上訴人與上訴人所引進之外籍勞工並非從事同一性質工作，被上訴人就從事外勞工作之薪資未能降價屈就，自無優先保護本國勞工之情形。另被上訴人所稱右手腕關節炎，並非勞基法第59條所稱職業災害，兩造間僱傭關係業已合法終止等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人公司於90年1月31日以（90）東總字第001號函通告資
遣包括被上訴人在內之上訴人公司品保部與製造部員工18名，上訴人並於90年2月1日核發被上訴人之員工資遣證明書。
被上訴人親自到上訴人公司領取資遣費，並在資遣費明細上簽名。
㈡兩造於90年5 月31日在桃園縣政府勞工局簽立勞資爭議調解方案。
㈢行政院勞工委員會（下稱勞委會）於90年3月8日以台九十勞
職外字第0220258 號函告知華新科技股份有限公司楊梅廠產業工會之函文及被上訴人提出之員工薪資表均為真正。
㈣臺灣電力股份有限公司92年12月3 日春桃園字第092113979
號函覆，89年12月至90年3月份間，上訴人僅於90年3月19日凌晨1時21分至1時50分，○○○鄉○○路○段○○號工廠發生火警，配合消防隊滅火需要，實施線路停電29分鐘，其餘時間均正常供電。
㈤上訴人在89年9 月27日向行政院勞工委員會職業訓練局台北
區就業服務中心辦理需才3 人之求才登記，並於28至30日在台灣時報刊登求才廣告3 天。上訴人在89年11月10日向同單位辦理需才9 人之求才登記，並於11至13日在台灣時報刊登求才廣告3 天。
㈥上訴人向行政院勞工委員會職業訓練局，分別於90年4月2日
，申請2名外籍勞工聘僱許可；90年4月4日申請重新招募9名外籍勞工與申請1名外籍勞工聘僱許可；於90年4月13日申請2名外籍勞工聘僱許可。
㈦原專任模具維修工作之李孝武於90年4 月份自上訴人公司處離職。
上開事實，為兩造所不爭執〔見本院卷㈠第157 頁〕，並有上訴人公司（90）東總字第001 號通告函、員工資遣證明書、上訴人公司遣散人員遣散費明細、勞委會台九十勞職外字第0220258號函、台電公司桃園區營業處函各1份、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄2 份、求才登記表及其證明書、雇主聘僱外籍勞工申請表各3份、上訴人公司員工薪資表9紙等影本可證〔見原審卷第8至11頁、第13至23頁、第154頁、本院前審卷㈠第54頁、第209至214頁、第372、375、391頁〕，均應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人於90年1 月31日並無業務緊縮之情形下，違法公告資遣被上訴人，惟為上訴人所否認，辯稱：其於資遣被上訴人當時，確有業務緊縮及虧損之情形等語，是本件首應審究者為：上訴人於90年1月31日依勞基法第11條第2款規定終止兩造間之系爭僱傭契約，有無業務緊縮之事由？㈠按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞
基法第11條第2 款定有明文。揆其立法意旨係慮及雇主於有虧損或業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮，二情況之一時，即得預告勞工終止勞動契約。蓋事業因發生虧損或業務緊縮，無法維持原有經營規模，為緩和及減輕事業成本，圖謀生存，法律上乃賦予雇主得經預告終止勞動契約之權利，以精簡組織及減省營運支出，使面臨困境之事業得以有機會扭轉頹勢，繼續經營，並藉此保障事業體內多數勞工之就業權益。次按雇主因業務減縮時可經預告終止勞動契約，必係企業經營因景氣下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工時，始得以業務緊縮為由終止勞動契約。經查：
⒈上訴人公司於89年12月間因訂單減少而關閉1條8噸之生產
線，致用電量顯然減少乙節，為被上訴人所不爭執，並有電力統計表、傳票、89年度各月的訂單數量統計表、89年1月至90年1月各月之訂單明細表各1 件、電費通知單20件、電費收據3件等影本為證（見原審卷第45至65頁、101頁及外置證物），復有台電公司桃園區營業處92年12月3日D桃園字第092113979號函（見原審卷第154頁），表示上訴人公司僅於90年3月19日凌晨1時21分許，因其他工廠發生火警而實施線路停電29分鐘，其餘時間均正常供電之情，是上訴人公司確有因訂單減少於89年12月間關閉1條8噸之生產線之情事，應堪採信；復參酌上訴人公司88至90年度之營業收入，依序為2億8,916萬1,000元、2億3,897萬4,000元、1億9,953萬6,000 元，亦有上訴人提出之公司損益表、財務報表暨會計師查核報告等影本為證（見本院前審卷㈠第129、130頁、第252至313頁），可見上訴人於89、90年度間確有業務緊縮之情形。
⒉雖被上訴人主張上訴人公司訂單總量減少，並不會造成模
具維修量減少等語。查：上訴人公司玻璃生產窯爐之生產情況為生產窯爐點火產生玻璃膏，各生產線會有機器手臂撈取玻璃膏經由該生產線所放置之模具後即成形為玻璃製品。上訴人公司玻璃生產線若欲變更生產產品的型號，即需更換一組模具，每一生產線進行換模時，雖玻璃生產窯爐仍在燃燒玻璃膏，但必須先暫停該生產線之機器手臂而停止該生產線生產作業。因每次更換模具時間約耗時20至30分鐘，且換模期0生產線必須暫停作業無法生產，為避免生產線耗費過多時間更換模具而使生產延滯或影響生產效率，上訴人公司每一生產線均會盡量降低換模次數，即每日換模次數會控制在10次以下，且為達生產經濟規模，每一模具上線生產最低生產片數為200 片。實際上，上訴人公司平均每日生產線換模次數約3至6次不等，平均換模時間約半小時，而每次換模生產片數平均數多達4百到5百片以上，更有高達千片者，有上訴人提出之上訴人公司玻璃製品生產流程圖、89年7月至00年0月生產月報表、平均每日每生產線換模次數、平均換模時間及平均每次換模次數生產片數彙整表等影本各1份為證（見本院卷㈡第17 頁、第74至144 頁），足認上訴人公司玻璃生產線若欲變更生產產品的型號，即需更換一組模具，故換模次數即為判斷上訴人公司生產玻璃型號量的重要指標。衡情模具只要一經過玻璃生產窯爐高溫使用後，就會產生磨損、積碳。
縱使被上訴人所謂訂單總量減少，但客戶未減少玻璃產品型號量，僅是減少每件型號產品生產量之主張為真正，然個別模具所生產玻璃製品數量多寡，自會影響該模具產生磨損、積碳而須維修之頻率及次數。換言之，若該模具生產玻璃製品較多，其磨損或產生積碳頻率及次數自然提高；生產玻璃製品數量若減少，其磨損或產生積碳頻率及次數自亦隨之減少，如此方符經驗法則，故模具磨損或產生積碳的頻率、次數及整體模具維修工作量，自應取決於上訴人公司玻璃製品的訂單數量。核諸上訴人營業收入淨額總表（見本院前審卷㈠第38至40頁）顯示上訴人公司於玻璃訂單項目之銷貨金額逐年遞減，從88年度2億768萬7,746元，減為89年度1億9,304萬5,111元，再減為90年度1億6,588萬8,888元，可證上訴人公司玻璃製品訂單數量確有逐年下滑趨勢，則上訴人公司任何模具維修工作（包括被上訴人所稱模架上整修或舊模具毛邊修理，均與模具磨損或產生積碳的頻率及次數相關），當因其生產玻璃製品數量減少，致模具磨損或產生積碳頻率及次數亦隨之減少，是被上訴人所主張其從事之模具維修工作，不會因上訴人公司訂單總量減少而造成模具維修量減少之情形，自不足採信。
㈡被上訴人復主張：依上訴人所提出之該公司89年7月至90年9
月平均每日每生產線換模次數、平均換模時間及平均每次換模生產片數表等總平均表，所載在89年12月以前都能維持在換模實際生產片數達22萬片、換模次數在450 次以上，僅在90年1 月間才有明顯減少、並驟降至13萬9千餘片、274次之情形，只有1 個月期間，尚難逕認上訴人已達相當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少等語。惟參酌上訴人公司89年7月至90年9月0生產月報表（見本院前審卷㈡第78至92頁）顯示，上訴人公司玻璃生產線上的換模數量從89年7月622次逐步下降到同年10月463次，且於89年12月關掉1條8噸玻璃生產窯爐後，90年1 月換模次數更急速下降到僅274次，其後每月換模次數約在278至334次之間；稽諸證人丁○○於本院98年10月15日調查時，證稱：「89年7 月前有幾個爐子我忘了，89年7月至12月是兩個爐子UOG2及UOG3，90年1月以後只剩1個UOG2爐子，公司原先是3個爐子，UOG1是何時停產我忘了，UOG3的爐子生產到89年12月27日」等語（見本院卷二第215頁反面），復於93年1月12日原審言詞辯論程序時證稱：「〔問：是否知道當時為何要將原告（即被上訴人）解僱？〕因為當時訂單量減少」、「（問：為何是原告被解僱？）因為總經理說要收掉一個大爐，因此有列一些名單，原告名字就在其中，甲○○向我表示原告有表示願意被資遣，所以我們就直接將原告資遣，且原告領完資遣費之後還感謝我幫他提報資遣」、「（問：停爐後模具維修維持在幾人？）停爐之後仍維持在3至4人，包括課長及邱盛彰在內」、「（問：停掉大爐之後，對於維修模具的工作量有無影響？）停爐之前換模的工作量是每月五百次。換模下來之後損壞部分要維修，生產不良的部分要處理，停爐之後的工作量下降為每月三百次。」（見原審卷第170、171頁）及證人邱盛彰於94年7月6日本院前審準備期日時亦證稱︰「（問：丙○○在你這個部門多久？你在生技課多久？）我是84年進入公司就在生技課擔任主管，之前在生技課的時候，因為我本身也是作現場的，現場工作蠻熟的，所以時常會缺人，所以我有時會支援現場，所以我現場做，模修也做。80多年要生產1個爐子，所以我也被調到現場，後來89年調回生技課之後，有時我也有到現場，我與丙○○（即被上訴人）只有一段時間沒有相處而已，詳細時間，我已經不記得了。生技課是負責生產上、下線的模具，如果以損壞，我們負責維修、保養以後，再放回模具歸位。模具有問題，在有4條生產線的時候，工作比較多，後來減了兩條生產線，模修的工作就減少了。89年少了1個爐子，減少了2個條生產線，模修的工作就減少了，所以我才再回模具維修的崗位，我是主管兼模具維修」、「（問：丙○○在你們這個部門的工作內容、工作態度為何？為何資遣丙○○，不是資遣其他人？）89年工作量減少，我被調回來，當時也沒有再增加人員，至於丙○○工作情形，因為丙○○都不加班，至於他為何被公司資遣，我就不清楚」〔見本院前審卷㈡第149、150頁〕，堪認上訴人公司於89年7月至90年9月間模具維修工作量確有減少，且至今尚未回復，是被上訴人此部分之主張，不足採信。
㈢被上訴人又主張上訴人公司模具維修人數在其被資遣之前後
並未減少等語，然查：觀諸證人邱盛彰之上開證詞及證人李孝武於92年10月22日原審言詞辯論期日時證稱：「（問：負責模具維修工作的人員於89年底有幾人？在原告遭資遣有幾人？）89年底包括原告在內3個人，原告被資遣後，有2至4人，常任的一樣有3人，但是有時課長會下去支援就變成4人。」及證人甲○○於92年11月26日原審言詞辯論程序時證稱：「（問：89年底原告被資遣後，負責模具維修工作的人有幾人？）維持在4 人，包括我在內，計有李孝武、邱盛彰、張明達」等語（見原審卷第124、149頁），可得知被上訴人離職前，上訴人公司從事模具維修工作者共計有5 人，常任且專職者有3 人（包括被上訴人在內），甲○○則為生技課課長，負責生技課的管理工作，於必要時方從事模具維修工作，且在被上訴人離職前即一直從事模具維修工作，被上訴人離職後，常任且專職從事模具維修工作者僅餘李孝武及邱仕君2 人，邱盛彰之工作內容則同時兼充生技課與生產課兩單位的工作。再查，因甲○○於90年3月至5月間赴大陸支援，黃永海於同年3 月份調至生技課且黃永海身兼生技課主管工作外同時尚須兼顧、支援鉗工課工作，其亦於必要時方從事模具維修工作。李孝武又於90年4 月即離職，如此常任且專職從事模具維修工作者僅餘邱仕君1 人，上訴人公司乃未將黃永海調離，而使黃永海繼續兼充兩單位職務，有上訴人提出之甲○○中華民國護照入出境記錄、臺灣居民來往大陸通行證入出境記錄、人事異動通知單各1 份可證〔見本院前審卷㈠第44頁、第49至53頁、卷㈢第131至135頁〕。是上訴人公司於被上訴人離職後從事模具維修工作的人力確有減少之事實，應堪認定。況依上訴人公司員工名冊表所示，其89年1月份至90年9月份之員工總人數，分別為：156人（89年1月）、158人（89年2月）、161人（89年3月）、152 人（89年4月）、151人（89年5月）、149人（89年6月）、148人（89年7月）、153人（89年8月）、150人（89年9月）、142人（89年10月）、138人（89年11月）、137人（89年12月）、142人（90年1月）、117人（90年2月）、109人（90年3月）、99人（90年4月）、94人（90年5月）、95人（90年6 月）、96人（90年7月）、99人（90年8月）、95（90年9月），有員工名冊表影本22份為證（見本院前審卷㈠第46至53頁、第138至151頁），亦足見上訴人公司員工人數，自89年1 月至90年8 月止，確係呈現逐漸減少之情形。是上訴人抗辯其公司不論是模具開發部、生產課或生技課，甚至品保部，當時均出現人力縮編現象，於被上訴人離職後，該等部門的員工仍舊呈現全面性逐漸減少等情，與前述上訴人公司工作量全面減縮之情形相符等語，應堪採信。縱上訴人公司基於短暫業務銜接之必要性，於未新僱人員前提下，適度安排業務銜接事項，機動調整公司員工職務，亦屬於企業之正當經營手法，被上訴人主張上訴人公司模具維修人數在其被資遣之前後並未減少乙節，亦無可取。
㈣被上訴人再主張：上訴人公司於89年9 月27日向職訓局北區
就服中心辦理需才3 人之求才登記，並於同年月28至30日在台灣時報刊登求才廣告3 天。上訴人於89年11月10日向同單位辦理需才9 人之求才登記，並於同年月11至13日在台灣時報刊登求才廣告3天；上訴人向職訓局，分別於90年4月2 日申請2名外籍勞工聘僱許可；90年4月4日申請重新招募9名外籍勞工與申請1名外籍勞工聘僱許可；90年4月13日申請2 名外籍勞工聘僱許可，可見上訴人公司有人力需求，應無業務減縮等語，並提出求才登記表及其證明書2 份、雇主聘僱外籍勞工申請表3份等影本為證（見本院前審卷㈠第209至214頁、第372、375、391頁）。惟為上訴人所否認。經查：上訴人公司上開求才登記及廣告，係為申請外籍勞工聘僱許可之用，此由求才登記表上備註欄記載「申請外籍勞工，重新招募」之文字可知。雖上訴人於89年12月底引進13名外籍勞工，並於89年12月29日入境11名外籍勞工，然其中9 名聘僱許可後經撤銷並轉由其他雇主接續聘僱；遲至90年3 月15日方始入境另2 名外籍勞工，則從未納入上訴人公司正式編制情況下，即直接轉由六玖玖股份有限公司接續聘僱，上訴人公司於90年1 月至90年9月止，實際上全部僅新增2名外籍勞工，即彭西及宋窮，有勞委會函5份及撤銷外國人名冊3份、核准外國人名冊、員工名冊表等影本可證〔見原審卷第206至215頁、本院前審卷㈠第46至53頁、第131至137頁、第151頁〕。上訴人公司於90年1月至90年9月止實際新增2名外籍勞工彭西及宋窮，其中彭西均在上訴人公司品保部門工作，而宋窮雖於90年2月間於上訴人公司生產課服務，但其於90年4月即已調至上訴人公司品保部，其等2人之工作性質及工作部門與被上訴人全然不同。而生技課一直以來最多僅配置
1 名外籍勞工負責與被上訴人所從事之模具修理工作性質完全不同之清除積碳工作，從未替代被上訴人所負責之職務或工作，亦為被上訴人所不爭執，是生技課外籍勞工人數於被上訴人離職後，未曾有任何增加之事實，應堪認定。被上訴人以此主張上訴人公司有人力需求，無業務減縮之情事，自無可採。
㈤綜此，上訴人所辯其於90年1月31日依勞動基準法第11條第2
款規定終止兩造間之系爭僱傭契約時，確有業務緊縮之情事，應堪採信。
五、被上訴人另主張上訴人未先解僱外勞，即予以解僱被上訴人，違反就業服務法第42條之強制規定，且上訴人選擇被上訴人為資遣對象，不具備被解僱者選定的妥當性要件，且造成被上訴人全家陷於低收入戶之困境，亦屬權利濫用等語，惟為上訴人所否認，經查：
㈠按修正前就業服務法第41條（於91年1 月21日修正為第42條
）固規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，惟該條所定「優先留用本勞」之原則，係指「同一職務」而言，非指事業單位需將外勞裁至一個不剩時，方可裁減本勞。是於企業裁減本勞時，如尚留有外勞，只要工作職位並非相同，則其裁減本勞，即不得指為違法。經查：本件上訴人公司並未晉用任何外籍勞工從事被上訴人離職時所擔任之工作，已詳如前述，是上訴人公司資遣被上訴人，尚難謂有何違反上開就業服務法之強制規定可言。
㈡另稽諸證人甲○○於92年11月26日原審言詞辯論時證稱：「
在89年12月間被告（即上訴人）公司停爐的時候有表示其願意被資遣，因當時景氣不好，工作有緊縮，要求比較嚴格，原告（即被上訴人）的工作不是很理想，所以原告就跟我說他願意被資遣」；證人丁○○於93年1 月12日原審言詞辯論時證稱：「…原告有某些表現不如我們所要求的，像原告習慣在工作中將安全鞋脫掉，直接將腳踩在工作桌下，其他則是在觀念及態度上的差異」、「例如說被告要求原告工作到何程度時，原告會認為他只領這些薪水，為何要做如此的要求，這是認知的問題」、「例如別人做十套，原告認為他做五套就達到他工資的要求」、「在被告公司要求的工作效率上，原告工作都是慢慢做，花比別人多的時間，效率是比較不佳」、「（問：為何是原告被解僱？）因為總經理說要收掉一個大爐，因此有列一些名單，原告名字就在其中，甲○○向我表示原告有表示願意被資遣，所以我們就直接將原告資遣，且原告領完資遣費之後還感謝我幫他提報資遣」等語（見原審卷第148頁、168至170 頁）。雖證人甲○○、丁○○為上訴人之員工，惟按民事訴訟法對於證據種類並無限制，有僱傭、親誼關係者之證言，其憑信性有時或較弱，但並非無證據能力，本院自得衡情酌理予以採捨，上開2 證人係被上訴人任職上訴人公司時之部門直屬長官，其等對於被上訴人之工作表現應最為清楚，核諸被上訴人89年度之員工考核表影本（見原審卷第109頁）被上訴人於滿分為100分之各項考核中，總分僅得59分，為生技課全體員工中最低分（見原審卷第102至109頁之全體員工考核表），可見證人甲○○、丁○○上開證詞應為可採。被上訴人以證人丁○○所寫讚美詞之賀卡（見原審卷第12頁）主張被上訴人之工作表現良好，惟證人丁○○證稱：因於89年10月參加卡內基課程，有提到用寫讚美卡片之方法鼓勵下屬，所以用該方法鼓勵被上訴人，當時是90年新年假期，該賀卡內容都是鼓勵之詞等語（見原審卷第168、169頁），衡情於新年期間寫賀卡拜年，記載溢美之詞，尚屬社會常情，自難以該新年賀卡之讚美字句，遽為有利於被上訴人之認定。
㈢另原審法官問被上訴人是否願意接受上訴人公司外勞所做的
模具拋光的工作時，被上訴人陳稱「只要薪水與我本來的一樣，我就願意」等語（見原審卷第151 頁），是被上訴人並無領取與外籍勞工相同報酬轉調工作之意願，且被上訴人於
90 年1月2日至1月14日及90年1月16日至2月8 日均因手傷請假之事實，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人90年度員工請假卡1 份可參（見本院卷㈡第215頁、第179頁），可知被上訴人於90年1月份除90年1月1日（元旦）、1月15日未請假外，其餘日期均請假，上訴人於業務緊縮，無法維持原有經營規模，為緩和及減輕事業成本，圖謀生存情況下，將薪資高於外勞，請假日數頗多，部門主管認為工作表現不佳之被上訴人解僱，並依法核發資遣費，自難謂有何權利濫用之情形，被上訴人所謂上訴人解僱被上訴人，違反就業服務法第42條之強制規定，且屬權利濫用之主張，委無足取。
六、被上訴人又主張上訴人資遣被上訴人，係在被上訴人因職業災害之醫療期間，上訴人之資遣行為違反勞基法第13條規定而不合法，並提出勞工保險殘廢診斷書、臺北高等行政法院95年度簡字第711號判決書各1份、財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書2份等影本（見本院卷㈠第55至
62 頁、第110、111頁）為證，惟為上訴人所否認。經查：㈠按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如係對於
在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充或如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1 項第3、6 款規定甚明。查被上訴人於原審時雖未明確提出被上訴人右手腕關節炎係職業災害且尚在醫療期間之主張，惟其於第一審主張兩造未有終止系爭僱傭關係合意之攻擊防禦方法時所提出之90年5 月31日桃園縣政府勞資爭議調解紀錄（見原審卷第10頁），業已載有「第五、調解方案：㈡、有關資遣部份，前述要項成立時，勞方於職災醫療期間，資方不得終止勞動契約」，於此係就該第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，且如不許其提出，有顯失公平，應認被上訴人提出之上開證據方法為適法，合先敘明。
㈡次按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療
期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條前段定有明文；又勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第1 款亦有明定。按勞工遭受職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依勞基法第59條之規定予以補償，勞基法對於何謂職業災害，雖無定義性規定，惟參照勞工安全衛生法第2條第4項規定，職業災害應包括勞工㈠、因建築物、設備、原料等作業場所或存在於作業場所之物質而引起之傷亡；㈡、因作業活動而引起之傷亡及
㈢、其他職業上原因引起之傷亡。而所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者，勞工安全衛生法施行細則第4 條亦有明示。故勞基法第59條所謂「職業災害」之認定基準，應以該災害係勞工本於勞動契約，在雇主支配下之就勞動過程中發生（即具有業務遂行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係（即具有業務起因性）。亦即勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害，以雇主可得控制之危害始有適用，若危險發生之原因非雇主可補控制之因素所致，則不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任，而減少企業之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展。且勞基法第59條有關雇主應負之職業災害補償與勞工保險條例第34條第1 項之勞工保險局（下稱勞保局）應給付勞工職業災害補償之適用範圍、給付義務人、有關職業災害與職業傷害之定義均不相同，勞基法係在規範資方即雇主之責任，而勞工保險條例係在規定保險人即勞保局對被保險人之勞工有關勞保給付之範圍，二者立法目的原不同，因此在認定是否構成勞基法第59條職業災害時，法院自不受勞保局或行政法院有關勞工保險條例第34條第1 項勞保局應否給付勞工職業災害補償與否之見解拘束，亦即並非經勞保局或行政法院認定為職業病者，即當然為勞基法第59條所定之職業災害。
㈢查：被上訴人曾以其於88年8 月23日於工作中被模具夾傷右
手腕為由，向勞保局申請90年1月5日至90年4 月17日職業傷害傷病給付，經勞保局審查，以其所患為普通疾病，乃核定發給住院期間普通疾病傷病給付，被上訴人不服而申請審議、提起訴願，均遭駁回，而臺北高等行政法院亦以92年度簡字第677號判決駁回被上訴人之訴。而被上訴人另於93年6月4日以自85年3月1日起從事振動性工作至89年6月27日因工作負荷因素，促發右手腕關節炎致舟狀骨切除申請90年4月18日至91年7月5日期間職業病給付。案經勞保局以被上訴人所患「右舟狀骨未癒合合併關節炎」非勞工保險職業病種類表及增列職業病種類範圍，乃於93年7月12日以保給傷字第09360465870號函核定所請職業災害傷病給付應按普通傷病辦理，惟被上訴人逾2 年請求權時效，不予給付。被上訴人不服，向勞工保險監理委員會申請審議，亦經該會於93年11月5日以（93）保監審字第3516號審定書審定申請審議駁回後，提起訴願，經遭駁回（94年3月25日勞訴字第0930065534 號訴願決定），遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院將94年3月11日勞訴字第0930063209號訴願決定、93年11月5日（93）保監審字第3429號爭議審定、93年6 月21日保給殘字第093604901 50號函原處分均撤銷等情，有臺北高等行政法院92年度簡字第677號判決書影本〔見本院卷㈠第132至13
5 頁〕為證，並經本院依職權調閱臺北高等行政法院95年度簡字第711號卷宗核對無誤。
㈣觀諸開立診斷證明書之長庚醫院程俊穎醫師於95年5 月25日
函覆臺北高等行政法院95年5 月5日院百月股94訴1471 字第0950008808號函中說明：「…三、手腕舟狀骨骨折一般是外傷引起，最常見現象是跌倒時手掌撐地導致骨折；或因病狀輕微，患者有可能不自覺而未就醫，或未能清楚主訴，而未針對病症立即治療，致使舟狀骨折無法癒合，舟狀骨未癒合，其自然的病理過程，數年後便進展成外傷性手腕關節炎」等語（見臺北高等行政法院95年度簡字第711號卷第152頁），且勞保局於90年7月16日以九十保給字第6046445號函說明三部分亦提及「…案經本局洽調台端（即被上訴人）就診之醫院病歷資料，據醫理見解，台端右手腕受傷從X 光判斷應10年以上舟狀骨骨折而後變成關節炎。…」等語（見本院卷㈠第136、137頁），除此之外，亦經勞保局調取被上訴人於長庚醫院林口分院病歷資料及X 光片，重新送請黃百粲、羅錦泉2 位職業病醫師審查，其意見分別為：「⒈銅鐵鎚敲模具，電動砂輪研磨機並無88年8 月23日工傷之具體事證，89年11月24日門診也未陳述，X 光顯示陳舊的骨折（未癒合）和關節炎。⒉⑴從職歷報告書來看，許君（即被上訴人）曾暴露於電鑽、電動砂輪機，以89年診斷舟狀骨不癒合為準最多3至4年，但振動工作只是其工作的一部分，也不一定是主要的部分。⑵除了舟狀骨外，其肘、腕關節並無振動相關病變，他也沒有雷諾氏現象或腕道症候群等其他振動相關疾病。⑶基於⑴和⑵以及可能之受傷歷史，我認為此案因傷害造成的機會大於因振動而造成，我不建議認定為職業病。⑷至於職業傷害，如同醫學上所周知的舟狀骨骨折極不易診斷，常『小』傷誤以為『扭傷、挫傷』而未診斷出骨折，因此究竟何時、何地、如何受傷，一般患者都不清楚，所以認定為職傷也有問題。⑸舟狀骨骨折合併不癒合和關節炎屬於自然的病程，繼續工作雖然會引起疼痛，但不一定是 progression的主因。⑹我也不建議認為職傷或依加重來認定」、「根據長庚醫院91年1 月23日間診記錄，被保險人從小即有右手腕受傷的病史，又雖有工作中手部振動暴露，但卻沒有常見手部振動引發的雷諾氏病及腕隧道症候，故無法判定為職業傷病」，有醫師審查意見影本在卷可稽（見臺北高等行政法院95年度簡字第711號卷第128至130頁）。由此可知被上訴人罹患之舟狀骨骨折未癒合併手腕關節炎，其最初源由係因舟狀骨骨折，其後因舟狀骨骨折未癒合併發關節炎，是被上訴人因10年以前之一般傷病骨折未癒合進而衍生之右手腕關節炎，該災害既非其本於勞動契約，在上訴人支配下之就勞動過程中所發生（即不具業務遂行性），且舟狀骨骨折合併不癒合和關節炎係屬於自然病程，並非擔任與被上訴人相同業務之人均將致罹手腕關節炎之結果，是該傷病與被上訴人所擔任之業務間亦欠缺相當因果關係（即不具業務起因性），被上訴人該舟狀骨骨折傷病發生之原因，更非雇主即上訴人公司所能控制之因素所致，自難謂其屬勞基法第59條規定之職業災害。是上訴人於90年1 月31日公告資遣被上訴人時，並非勞基法第59條規定之職業災害醫療期間，當無勞基法第13條雇主不得終止契約規定之適用，被上訴人此部分之主張，要無可採。
七、綜上所述，上訴人於90年1月31日以勞基法第11條第2款規定之業務緊縮為由，公告資遣被上訴人係屬合法有據，兩造之間僱傭關係業已終止。被上訴人主張上訴人解僱行為不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人應自90年11月21日起至上訴人同意被上訴人給付勞務之日止，按月於當月最後1 日給付被上訴人3萬2,522元並加計法定遲延利息部分，併該部分假執行之聲請，均無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴判決，並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。