臺灣高等法院民事判決 96年度家上字第106號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳玲華律師
林士祺律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡正雄律師複代理人 陳瓊苓律師上列當事人間，因清償借款事件，上訴人對於中華民國96年1月26日臺灣板橋地方法院95年度家訴字第113號第一審判決，提起上訴，經本院於96年 9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國 (以下同)82年7月31日與被上訴人結婚，91年10月8日以總價新臺幣 (以下同)782 萬元承購坐落臺北縣中和市○○路○○○號住辦兩用房地(以下稱系爭房地)，無充裕資金向被上訴人父母借得自備款100萬元；91年12月22日被上訴人出售臺北市○○路○段○○○巷○○弄 ○號6樓房地 (以下稱文山房地)，得款600萬元，92年1月24日為其清償父母之借款 100萬元，同月15日、27日、同年6月3日分別匯款 745,726元、102萬元及767,864元、45萬元供其清償銀行貸款；另於91年12月27日、92年 1月27日分別匯款
743,898元、31萬元供其清償青年創業貸款、及其工廠之貨款；93年4月2日與被上訴人簽訂夫妻分別財產制，並經登記在案，為此，依民法第1023條第 2項、第1046條之規定，求為命上訴人應給付被上訴人 5,037,488元本息之判決；對於上訴人之上訴，所為答辯之聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人於82年7月31日與上訴人結婚，84年7月間即以總價 669萬元承購文山房地，上訴人尚負擔60萬元至80萬元間之部份價款、及裝潢費、家電用品；嗣因不敷居家使用，由被上訴人選定系爭房地，由於文山房地尚未出售，資金略嫌不足，要求以上訴人名義向其母借款 100萬元為自備款，以上訴人名義承購並向玉山銀行貸款 700萬元；92年2月間出售文山房地得款600萬元，分別清償其母 100萬元、文山房地之貸款100萬元、青年創業貸款743,898元、系爭房地之貸款300萬元，為上訴人清償合計5,037,488元之債務，固屬不虛；惟查被上訴人要求以上訴人名義承購系爭房地，無非要由上訴人按月清償系爭房地之貸款本息約22,000元，目前尚餘約 350萬元，即使被上訴人因家暴遷離，仍由上訴人繼續繳付；且自遷居系爭房地之一切裝潢、家電用品、日常生活開銷、小孩學雜費，平均每月花費約在5、6萬元，均由上訴人支付，以被上訴人每月之薪資5萬元，自不足以支應；93年3月間因被上訴人與其公司主管不和，惟恐被解雇影響上訴人系爭房地、公司，為免家計不保，通知上訴人與之辦理夫妻分別財產制登記，上訴人與之豈有債權債務關係存在等語為抗辯；原法院為其敗訴判決後，聲明不服提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人於82年7月31日與被上訴人結婚，91年10月8日以總價 782萬元承購系爭房地，無充裕資金向被上訴人之母借得自備款 100萬元；91年12月22日被上訴人出售文山房地，得款600萬元，92年1月24日清償被上訴人之母借款100萬元，同月15日、27日、同年6月3日分別匯款745,726元、102萬元及767,864元、45萬元供上訴人清償銀行貸款；另於91年12月27日、92年1月27日分別匯款743,898元、31萬元供上訴人清償青年創業貸款、及工廠之貨款；93年4月2日與被上訴人簽訂夫妻分別財產制，並經登記在案等事實，為上訴人所不爭執，且有戶籍謄本、系爭房地之買賣契約書、徐朱彩鳳(被上訴人之母)存摺、文山房地買賣契約書、徐幼江(被上訴人之父)存摺、對帳單、入戶電匯回條、匯款通知、夫妻財產制契約登記謄本等影本在卷 (原審促字卷第29、36頁、訴字卷第14頁至第43頁、第46至49頁、第52頁至第54頁、家訴字卷第 35頁至第37頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人應返還 5,037,488元予被上訴人，無非以民法第1046條、第1023條第 2項之規定為依據；上訴人則以被上訴人係將出售文山房地所得價款，除部分清償文山房地之貸款外、其餘贈與予上訴人以供上訴人清償系爭房地之貸款及上訴人公司貨款等語為抗辯；經查：
(一)被上訴人於82年 7月31日與上訴人結婚，並未約定夫妻財產制之事實，為兩造所不爭執，依民法第1005條之規定，應以法定財產制為其夫妻財產制；84年間被上訴人所取得之文山房地，依74年6月3日公佈施行之民法親屬編第二章第四節第二款法定財產制第1017條：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。」之規定，為被上訴人之原有財產；依91年 6月26日公佈修正第1017條：「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。」之規定，為被上訴人之婚後財產，由被上訴人所有；91年10月 8日上訴人取得系爭房地，為其婚後財產，由其所有，自不待言，均應先予敘明。
(二)按：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民法第153條第1項、第474條第1項、及民事訴訟法第 277條前段分別定有明文。又：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」亦有最高法院43年度臺上字第377號、17年度上字第917號分著有判例，足資參照。查：「夫妻之一方以自己財產清償他方之債務時，雖於婚姻關係存續中，亦得請求償還。」民法第1023條第2項固有明文規定，惟夫妻一方之為他方清償債務，係基於委任契約、消費借貸契約、贈與契約、無因管理、或代理等之法律關係，莫衷一致，依前揭民事訴訟法第
27 7條前段規定、最高法院43年度臺上字第377號、17年度上字第917號之判例意旨，自應由請求償還之原告，就其請求償還之法律關係舉證以明之。本件被上訴人請求上訴人應償還5,037,488 元，提出徐朱彩鳳存摺、徐幼江存摺、對帳單、入戶電匯回條、匯款通知等影本在卷 (原審卷第29至第31頁、第46至第49頁、第52至54頁) 為其主張上訴人向其借款之證據方法；惟查：
1.被上訴人所提出徐朱彩鳳存摺、徐幼江存摺、對帳單、入戶電匯回條、匯款通知等影本，僅能證明被上訴人之母確有匯款100萬元入上訴人帳戶、被上訴人匯款100萬元入其父徐幼江之帳戶、及被上訴人匯款 4,037,488元入上訴人之帳戶等事實，為上訴人所不爭執，惟被上訴人之匯款或基於使用消費借貸、贈與、清償等無一而足，且上訴人否認有與被上訴人成立消費借貸契約，被上訴人所提出徐朱彩鳳存摺、徐幼江存摺、對帳單、入戶電匯回條、匯款通知，自不足以為被上訴人基於與上訴人間成立消費借貸契約之證明。
2.查被上訴人除92年1月24日匯款100萬元清償被上訴人之母之借款外，於91年12月27日、92年 1月15日、27日、6月3日分別匯款743,898元、745,726元、102萬元、767,864元、31萬元、45萬元供上訴人清償銀行貸款、青年創業貸款、及工廠之貨款等事實，已如前述，而被上訴人於92年6月3日最後匯款予上訴人，時隔10個月後之93年4月2日即以因其與所任職公司主管不和，惟恐被解雇影響上訴人系爭房地、及公司經營，為免家計不保，通知上訴人與之辦理夫妻分別財產制登記等事實，亦為被上訴人於95年 8月24日之民事準備暨爭點整理書狀，對於上訴人95年 8月14日民事答辯狀所為「民國
93 年3月左右，原告與公司主管大為不和，因為害怕被解雇，影響到被告名下的房子以及被告個人開創的公司，進而影響到被告負擔家中生活的大計，所以原告才通知被告一起前往板橋地院辦理夫妻財產分別制。」之抗辯，未予爭執，有上訴人之民事答辯狀、被上訴人民事準備暨爭點整理書狀在卷(原審訴字卷第70頁、72頁背面)足稽；被上訴人於邀同上訴人為夫妻分別財產制之登記，竟未就其匯款供上訴人清償房屋貸款、及公司貨款，為保留其債權之登記，由此堪認被上訴人於匯款予上訴人帳戶之意思，顯係基於贈與之意思表示，且為上訴人予以允受，並以之償還房屋貸款、及公司貨款；上訴人持以抗辯被上訴人之匯款為贈與之意思表示，尚非虛妄之詞。
3.再查民法第1023條第 2項規定：夫妻之一方以自己財產清償他方之債務時，雖於婚姻關係存續中，亦得請求償還。本件被上訴人最後匯款予上訴人係92年6月3日，歷經10個月後之93年4月2日為夫妻分別財產制之登記，未為債權保留之登記，迄至94年11月19日因涉及家庭暴力事件，經上訴人向原法院聲請通常保護令獲准，而遷離系爭房屋之日止，被上訴人均未曾為請求償還，而於上訴人以被上訴人所涉家庭暴力事件為由，訴請離婚後之95年 3月17日被上訴人始具狀聲請原法院對於上訴人核發支付命令，請求上訴人償還，由此益徵被上訴人臨訟否認贈與之事實，自無足採。
(三)綜合上述，被上訴人迄未舉證證明匯款予上訴人供上訴人清償房屋貸款、公司貨款，係基於消費借貸之法律關係，其舉證責任尚有未盡，依最高法院17年度上字第 917號判例意旨，應為被上訴人敗訴判決。
五、從而，被上訴人依民法第1046條、第1023條第 2項之規定，請求上訴人償還 5,037,488元本息，於未據舉證證明其匯款供上訴人清償房屋貸款、公司貨款之法律關係之前，其請求自無所據，不應准許。原法院為其勝訴判決，容有未恰；上訴意旨，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 蔡芳齡法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。