臺灣高等法院民事判決 96年度家上字第165號上 訴 人 戊○○
23號丁○○甲○○○己○○丙○○庚○○共 同訴訟代理人 楊隆源律師上 訴 人 乙○○（即陳茂營）訴訟代理人 張堂歆律師上列當事人間分割遺產事件，兩造對於中華民國96年1月8日臺灣新竹地方法院95年度家訴字第76號第一審判決分別提起上訴，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一、二項分割方法及第三項確認之訴部分並該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分：㈠兩造繼承自被繼承人陳林英妹如附表一遺產項目欄所示之遺產，其中編號01至22之土地、建物及編號26之圓桌十一張、圓椅十二張，均准予變賣分割，其價金由兩造上訴人各取得七分之一。㈡編號23至25之銀行存款，由兩造上訴人各分得七分之一。 ㈢上訴人乙○○在第一審之反訴駁回。
上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、己○○、丙○○、庚○○其餘上訴即法會及祭祀費、金飾賠償金應自現金遺產扣除部分應駁回。
上訴人乙○○其餘之上訴駁回。
關於戊○○、丁○○、甲○○○、己○○、丙○○、庚○○上訴部分，第一、二審訴訟費用除確定部分外，由乙○○負擔七分之一，餘由對造上訴人平均負擔。關於乙○○上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。依反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院48年台上字第127號判例要旨參照）。又按前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第2項亦定有明文。經查，本件被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審民國95年9月25日提起反訴，其反訴之聲明為：「一、確認門牌號碼新竹縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號、稅籍編號00000000000號、納稅義務人名義戊○○、丁○○、丁○○、陳雲妹、己○○、庚○○（應有部分比例共2分之1，即反訴被告）之所有權為反訴原告（即乙○○）所有。二、反訴被告應同意並協同將門牌號碼新竹縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號、稅籍編號00000000000號、納稅義務人名義戊○○、丁○○、丁○○、陳雲妹、己○○、庚○○（應有部分比例共2分之1）名義之登記更名為『陳茂營』（即乙○○）所有。」（見原審家訴字卷第67頁、第68頁之民事答辯暨反訴起訴狀），而觀之乙○○提起反訴後，原審於95年12月8日之調解程序筆錄所載：「（問：其他原告是否有委任原告廷《指上訴人即被上訴人戊○○，下稱戊○○》？）答：除了原告嬌《指上訴人即被上訴人丁○○，下稱丁○○》外，其餘都有委任我。」（見原審家訴字卷第113頁之筆錄），亦即當日戊○○並非丁○○之代理人，而丁○○於當日亦到場，此有該報到單可考（見原審家訴字卷第108頁之報到單），然遍閱筆錄（見原審家訴字卷第109頁至第114頁之筆錄），當日丁○○雖未有陳述，惟原審就上開乙○○提起反訴部分，已為實質之審理，此觀之原判決主文第三項、第四項甚明（見本院卷㈠第3頁正面之判決
主文），足認該反訴部分並無損及其審級利益，揆諸前開說明，應不得認第一審之訴訟程序有重大之瑕疵。況兩造於本院96年10月1日準備程序中亦同意本院續為審理（見本院卷㈠第68頁之筆錄），依前開說明，本院應自為判決。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人即被上訴人戊○○、丁○○、甲○○○、己○○、丙○○、庚○○（下稱戊○○等6人）主張：
㈠戊○○等6人與乙○○為兄弟姊妹。兩造之母即被繼承人
陳林英妹於90年12月13日死亡，留有除如附表一所示之21筆土地、房屋外，並有新埔農會之存款新台幣（下同）1萬7,122元、郵局存款126萬2,019元及定存30萬元，雖為戊○○所領用，然91年2月11日以前之喪葬支出33萬6,105元（已扣除陳林英妹之農保喪葬津貼15萬3,000元及乙○○所交付之10萬元）、支出辦理繼承之代書費5萬4,000元、91年2月11日之後之法會及祭祀費用共50萬9,900元，應自遺產之現金部分中扣除。又農保死亡給付有15萬3,000元，供作支出喪葬費用，故乙○○所領取之勞保遺屬津貼12萬6,000元，亦應列入遺產，倘乙○○仍堅持留下上開勞保遺屬津貼之2萬6,000元（僅交出10萬元），則戊○○等6人主張應從遺產中之現金扣除15萬6,000元作為手尾錢以資感念其母。再者，陳林英妹死亡前，受甲○○○及丙○○二人之委託，保管其等之嫁粧金飾，惟因失竊，陳林英妹曾承諾將自遺產中撥出50萬元賠償其二人各25萬元，而此部分應屬陳林英妹之負債，亦應自遺產之現金部分中扣除。
㈡又戊○○等6人已於93年12月3日向地政機關辦理土地公同
共有繼承登記，該遺產目前為兩造公同共有。兩造之父陳梅煥（下稱陳梅煥）所留下之建物並未辦理保存登記。兩造之父陳梅煥之遺產已分割完畢。而陳梅煥遺產中之該不動產遺產確僅由戊○○、乙○○及陳林英妹三人共同繼承，而非兩造7人共同繼承。再者，陳梅煥所遺留之坐落新竹縣○○鎮○○段段第787地號、第795地號之門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號（下稱系爭23號建物）未辦保存登記之建物，陳梅煥當時僅蓋一層樓，嗣由戊○○出資加建2、3樓，應認系爭23號建物之2、3應屬戊○○之權利，而非陳林英妹之遺產。
㈢另乙○○目前所居住之坐落新竹縣○○鎮○○段第962地
號應有部分6分之1土地（下稱962地號土地），其上之門牌號碼新竹縣○○鎮○○路○○○號未辦保存登記建物（下稱系爭198號建物）之納稅義務人為陳林英妹及乙○○二人，可見系爭198號建物之2分之1為陳林英妹之權利，應將該部分列入陳林英妹之遺產。
㈣戊○○等6人主張如附表一編號1、5至20之土地，其中6/7
先分割予戊○○，戊○○等6人再依其協議為分配，其餘1/7分配給乙○○。另如附表一編號2至4之土地、編號21、22之建物，應予變賣分割，再以價金分配於各共有人；上開如附表一編號1至22之土地及建物，亦同意變賣分割，價金分配各繼承人（見本院卷㈡第39頁之筆錄、第41、42頁之附表）。關於現金部分，經扣除支出後，每人分配3,305元（見本院卷㈠第77頁之附表）等情，爰依民法第1164條之規定，求為准就陳林英妹之遺產為分割之判決（原審就本訴部分判決陳林英妹所遺如原判決附表一所示之財產，分割方法如原判決附表二所示；乙○○應補償戊○○28萬5,716元。就反訴部分則確認系爭198號建物為乙○○所有，而駁回乙○○其餘之反訴。兩造就本、反訴均聲明不服，分別提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決主文第
一、二項分割方法、第三項確認之訴部分均廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈陳林英妹所遺如附表二之遺產，由戊○○取得6/7，乙○○取得1/7。⒉陳林英妹所遺如附表三之遺產，應予變賣分割，變賣所得金額，各按1/7比例分配。
⒊陳林英妹所遺之現金遺產，各按1/7比例分配，兩造每人各得3,305元。⒋乙○○在原審反訴確認系爭198號建物為其所有之訴駁回。答辯聲明：乙○○之上訴駁回。
二、乙○○則以：㈠關於本訴部分：
⒈陳林英妹死亡後，戊○○收取之奠儀足供支付喪葬費，
是陳林英妹之喪葬費應由該奠儀支付即足夠，無庸再由陳林英妹遺產之現金部分扣除。
⒉乙○○所領取之勞工遺屬津貼12萬6,000元，乃係乙○○自身之權利，非屬陳林英妹之遺產。
⒊再者，丙○○、甲○○○所稱珠寶遺失乙節，並無任何證據足資證明，自不應由陳林英妹之遺產扣除賠償金。
⒋另系爭23號建物之2、3樓，並非戊○○出資興建。
⒌陳林英妹遺產尚有衣櫥、衣櫃、放置碗盤之置物櫥等動產，以及40萬元定期存款。
⒍乙○○主張分割方法為：應將附表一編號11、12、13、
14之土地，即959地號、961地號、962地號、962之1地號原物分配予乙○○，超過部分願補償其餘繼承人；另附表一之其餘土地及建物分配予戊○○等6人或變賣均無意見等語，資為抗辯。並答辯聲明：戊○○等6人之上訴均駁回。
㈡乙○○在原審之反訴主張：系爭198號建物為乙○○出資
興建，於89年12月動工，91年1月14日完工，起造人為乙○○與陳林英妹。而當時用陳林英妹之名義係為符合農業發展條例有關農舍建蔽率之規定。因乙○○所有應有部分面積無法建屋，為符合法律規定，始將陳林英妹之土地合併後興建，是上開建物確應為乙○○所有等情，爰依民法第767條之規定，求為：㈠確認系爭198號建物為乙○○所有。㈡戊○○等6人應同意並協同將系爭198號建物之納稅義務人更名登記為乙○○所有之判決（原審就乙○○反訴其中㈠部分之請求，為乙○○勝訴之判決，而駁回㈡部分之請求）。並上訴聲明：㈠原判決主文第一項、第二項、第四項均廢棄。㈡上開廢棄部分，戊○○等6人應協同將系爭198號建物（所有權應有部分二分之一）之納稅義務人名義更名為乙○○。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭23號1樓建物部分，陳梅煥死亡後，由被繼承人陳林
英妹、戊○○、乙○○各繼承1/3，其中1/3屬陳林英妹之遺產。
㈡陳林英妹定存30萬元為戊○○所領取，陳林英妹新埔郵局
之帳號7537號內存款126萬2,019元，為戊○○所領取於90年12月19日所領取。
㈢辦理繼承登記之代書費用為5萬4,000元。
㈣於91年2月11日以前之喪葬費用為58萬9,105元，陳林英妹
之農保喪葬津貼為15萬3,000元。而乙○○所領取之遺屬津貼為12萬6,000元，僅交付其中10萬元，而留下2萬6,000元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第59頁、本院卷㈡第26頁、第87頁之筆錄及本院卷㈡第2頁之書狀），並有財政部台灣省北區國稅局遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書、新埔郵局客戶歷史交易明細表、喪葬費明細表、鴻福代書事務所費用明細表3紙、喪葬費用估價單、喪葬支出明細表、外放之不動產估價報告書可證（見原審家調字卷㈠第6頁至第8頁、第59頁、第60頁、第93頁、原審家訴字卷第48頁費用明細表、估價單、外放之不動產估價報告書第4頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年3月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈡第27頁之筆錄）。茲就各爭點及本院判斷，分述如下：
㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人或變價共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第2項亦定有明文。又公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。經查，如附表一所示之系爭遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定；而兩造即戊○○、丁○○、陳雲妹、己○○、丙○○、乙○○（分別被繼承人陳林英妹之子女），庚○○（00年0月0日生）為被繼承陳林英妹之女魏陳招容之女，因魏陳招容於51年8月15日死亡，而有繼承權）。陳林英妹於90年12月18日死亡，兩造就陳林英妹遺產應繼分各為七分之一，亦為兩造所不爭執，且有繼承表、戶籍謄本可考（見原審家調字卷㈠第19頁至第28頁、第48頁）。是兩造就系爭遺產既不能協議分割，則戊○○等6人請求裁判分割系爭遺產，自屬有據。
㈡關於陳林英妹之喪葬費用是否應由奠儀支付？
乙○○主張：陳林英妹死亡後，戊○○收取之奠儀足供支付喪葬費，故陳林英妹之喪葬費用應由奠儀支付云云。惟查，依我國慎終追遠之傳統，則民間葬禮之習俗，繼承人為追思或敬悼被繼承人，則無可避免相關喪葬費用之支出，然被繼承人之親友，為向死者表示追思或敬悼之念，亦每有按其與繼承人親疏遠近之差異，對繼承人（喪家）為不同程度之物品或金錢餽贈，以供作祭品，並補貼繼承人為追思或敬悼被繼承人所為之財產性支出。此項物品或金錢之餽贈，即民間俗稱之奠儀，核其性質，要屬親友間對於繼承人之無償贈與，而非可等同視之遺產，自無從認定應由收取之奠儀支付喪葬費用。至兩造間就收取奠儀之如何定其歸屬，乃另一問題。是乙○○所為之上開抗辯，殊不足取。
㈢關於附表一編號21之系爭23號建物之2、3樓部分，是否屬陳林英妹之遺產？經查：
⒈按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與
原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張（最高法院88年台上字第485號判決要旨參照）。
⒉戊○○等6人雖主張：系爭23號建物之2、3樓部分係戊
○○於79年間所興建，自為戊○○所有，非屬陳林英妹之遺產云云，並提出79年間購買建築材料估價單10張、遠東國際商業銀行存摺影本，並舉證人陳立成、彭紹達、范增清之證言為證（見原審家訴字卷第19頁至第24頁之筆錄）。惟查，系爭23號建物之1樓原係陳梅煥之遺產，由陳林英妹、戊○○、陳茂營各繼承3分之1，因此系爭23號建物3分之1屬陳林英妹之遺產，此為兩造所不爭執，已如前述。又經原審於93年3月24日勘驗系爭23號建物，其勘驗結果為：「…該房屋為兩層樓半建物。是水泥磚造建物。…」、「該三層樓僅有前後兩個出入口，二、三樓並無獨立出入口。…」、「23號房子（即系爭23號建物）是我（指戊○○）在使用中。」等情（見原審家調卷㈠第107頁反面之勘驗筆錄），且戊○○亦自認：「二、三樓沒有獨立出入的出口，外觀上及使用上一、二、三樓是屬於一棟房子。所以房子登記爸爸（指陳梅煥）名下。」等語（見原審家調卷㈠第67頁之筆錄）。足見系爭23號建物之1、2、3樓均為戊○○作為一體用，且系爭23號建物2、3樓並無獨立出入口，於構造上及使用上並不具獨立性，揆諸前揭說明，系爭23號建物2、3樓應認係系爭23號建物1樓之權利範圍之擴張，並不得為獨立之物權客體，是縱認系爭23號建物2、3樓確為戊○○所出資興建，戊○○亦不能取得系爭23號建物2、3樓之獨立之物權。是戊○○等6人前揭主張，自不足取。
⒊準此，系爭23號建物2、3樓既未存在獨立之所有權，而
為系爭23號建物1樓之所有權範圍之擴張，則系爭23號建物2、3樓之所有權歸屬自應就系爭23號建物1樓之所有權認定之，而系爭23號建物1樓之3分之1既屬陳林英妹之遺產，則系爭23號建物2、3樓部分之3分之1自應認定係屬陳林英妹之遺產。
㈣關於系爭198號建物其中應有部分2分之1，是否屬於陳林英妹之遺產？經查：
⒈按建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執
照，起造人領得建造執照後建築物建造完成前，固亦得申請變更建築物起造人名義，惟建築物經建造完竣領得使用執照後，即不生變更建築物起造人名義之問題（最高法院92年度台上字第1189號裁判要旨參照）。本件乙○○於原審雖主張系爭198號建物係伊出資所興建，故系爭198號建物應為伊所有云云。惟依乙○○所提出系爭198號建物之建築使用執照（見原審家調字卷㈠第100頁之使用執照）觀之，起造人為乙○○、陳林英妹，共為三層之建築物，用途為「農舍」，再依新竹縣稅捐稽徵處竹北總處房屋現值核定通知書記載納稅義務人為乙○○、陳林英妹等二人（見原審家調字卷㈠第101頁之通知書），足見系爭198號建物共為三層之建築物，用途為「農舍」，起造人及納稅義務人均為乙○○、陳林英妹，且已經建造完竣領得使用執照，足見乙○○、陳林英妹為原始建築人（最高法院71年度台上字第168號裁判要旨參照）。
⒉又乙○○於原審93年1月12日調解筆錄中雖稱：「（問
：房子兩棟，其中198號房子《即系爭198號建物》何時建屋？）89年12月動工，91年1月14日完工，起造人是陳茂營《即乙○○》與被繼承人《即陳林英妹》。當時因為農發條例的規定，我的面積不夠無法蓋房子，所以將我媽的土地合併後才蓋的，後來蓋房子沒有更正起造人的名字。…」等語（見原審家調卷㈠第83頁第84頁之筆錄）；惟乙○○於另案確認房屋所有權存在事件審理中，承辦法官「（闡明建物所有權第一次登記，起造人即為所有權人，現起造人之一死亡，其繼承人本依法有權繼承並登記為所有權人，本件是否應被告等（即戊○○等6人）完成繼承登記後，再起訴請求辦理移轉所有權？）答：本件我願意先撤回，…」等語（見原審家調卷㈠第128頁所附之筆錄）。則系爭198號建物起造人及納稅義務人既為乙○○、陳林英妹，且已經建造完竣領得使用執照，乙○○亦未變更起造人名義，是乙○○主張系爭198號建物應為伊所有云云，自不足採。
⒊又乙○○雖稱：「房子是我出資蓋的，祇是為了合法蓋
房子才將媽媽土地合併一起蓋。」等語（見原審家調卷㈠第83頁第84頁之筆錄），而己○○於原審94年12月2日調解程序中雖稱：「相對人（指乙○○）說要蓋房子，哥哥（指戊○○）有蓋印章給相對人…我過年回娘家，我拿現金給相對人營（即乙○○），因為相對人說不夠錢蓋房子，我就拿錢借給相對人。這些錢是我先生開支票100萬元。…等語（見原審家調字卷㈡第71頁之筆錄），然乙○○稱：「我自己獨資蓋農舍（即系爭198號建物），是己○○借款給我，但（己○○所述）金額時間都不對。我總共向己○○借150萬元現金，…」等語（見原審家調字卷㈡第71頁之筆錄），則依乙○○所稱，己○○所陳述借款金額、時間有所不符，是己○○所述，自難據為有利於乙○○之認定。再經參酌乙○○自稱系爭198號建物花費800萬元建築，然依其所稱向己○○借款150萬元現金，則剩餘650萬元部分，乙○○未舉證證明其出資650萬元興建系爭198號建物之資金來源，雖其提出興建該建物之單據（見本院卷㈠第115頁至第139頁之單據），然該單據充其量僅能證明由乙○○出面接洽包商、購買材料而支付，無法證明完全由乙○○支付興建系爭198號建物之費用。再參以系爭198號建物之房屋稅籍證明書（見原審家調字卷㈠第35頁之證明書）之納稅義務人係記載陳林英妹，建築使用執照（見原審家調字卷㈠第100頁之使用執照）記載起造人為乙○○、陳林英妹，以及新竹縣稅捐稽徵處竹北總處房屋現值核定通知書記載納稅義務人為陳茂營（即乙○○）等二人（見原審家調字卷㈠第101頁之通知書），足見系爭198號建物權利範圍之2分之1，應屬陳林英妹之遺產。
㈤關於陳林英妹之遺產，現金部分157萬9,141元是否應扣除
91年2月11日以前喪葬支出33萬6,105元（喪葬費用為58萬9,105元，扣除陳林英妹之農保喪葬津貼15萬3,000元及乙○○所交付之10萬元後，為33萬6,105元）、辦理繼承登記之代書費5萬4,000元、91年2月11日以後之法會及祭祀費50萬9,900元、手尾錢15萬6,000元、金飾賠償金50萬元？林吉豊領取勞工保險遺屬津貼，是否屬於遺產之一部分？經查：
⒈按「關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中
支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限」、「下列各款，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅…一○、被繼承人之喪葬費用，以一百萬元計算」，民法第1150條、遺產及贈與稅法第17條第1項第10款分別定有明文。又六十二年二月六日公布施行之遺產及贈與稅法第十五條第一項規定，被繼承人死亡前三年內贈與具有該項規定身分者之財產，應視為被繼承人之遺產而併入其遺產總額課徵遺產稅，並未規定以繼承人為納稅義務人，對其課徵贈與稅（司法院釋字第622號解釋）。再參酌最高法院74年度台上字第1367號判決要旨：「因遺產而生之捐稅及費用，應由繼承人按其應繼分負擔之，此為繼承人間之內部關係，從而繼承人之一代他繼承人墊支上開捐稅及費用者，該墊支人得依不當得利規定向他繼承人請求返還其應負擔部分。至民法第一千一百五十條規定得向遺產中支取，並不阻止墊支人向他繼承人按其應繼分求償，尤其於遺產分割後，更為顯然」，顯見因遺產而生之捐稅及費用係屬民法第1150條之「繼承費用」，自應由遺產支付之。又執行遺囑之費用，係指執行遺囑所需之一切費用皆應包括在內，而於繳納遺產稅及辦理繼承登記前，並無從執行遺產之分割，是本件喪葬支出、辦理繼承登記之代書費等，均係執行遺產分割所支出之必要費用，應屬繼承費用，自應由遺產中扣除。而其他非屬執行遺產分割所支出之必要費用，則不應由遺產中扣除，自屬當然。茲就戊○○等6人所主張應由遺產中扣除之款項，分述如下①喪葬支出33萬6,105元部分：
本件於91年2月11日之前之喪葬費用為58萬9,105元，扣除陳林英妹之農保喪葬津貼15萬3,000元及乙○○所交付之10萬元後，共為33萬6,105元，此為兩造所不爭執，且有喪葬費用估價單、喪葬支出明細表在卷可稽（見原審家訴字卷第48頁估價單、原審家調字卷㈠第93頁），揆諸前揭說明，上開喪葬支出係執行遺產分割所支出之必要費用，應屬繼承費用，而應由遺產中扣除。是現金部分157萬9,141元應扣除喪葬支出33萬6,105元。
②辦理繼承登記之代書費5萬4,000元部分：
本件辦理繼承登記之代書費用為5萬4,000元，此除有鴻福代書事務所費用明細表3紙可考（見原審家訴卷第48頁費用明細表），並為兩造所不爭執。而辦理繼承登記之代書費，均係執行遺產分割所支出之必要費用，應屬繼承費用，自應由遺產中扣除。
③法會及祭祀費50萬9,900元部分：
戊○○等6人主張91年2月11日即陳林英妹出殯後之法會及祭祀費用50萬9,900元部分，即包含百日法會1萬2,000元、91年農曆7月2日起至同年8月20日法會材費10萬元、對年法會1萬元、洽火費5,000元、開青費1萬5,000元、掃墓費1萬6,000元、牽亡派車費1萬2,000元、斬衰三年香火爐供奉費33萬9,900元之部分，亦應由陳林英妹遺產之現金部分157萬9,141元中扣除云云。惟查，上開法會及祭祀費既係陳林英妹出殯後所產生之費用，顯非喪葬之必要費用，亦即非屬繼承費用，而不應由遺產中扣除，故陳林英妹遺產之現金部分157萬9,141元自不應扣除法會及祭祀費50萬9,900元部分。至於子女如何分擔，則屬另一問題。
④又依勞工保險條例第63條規定：「被保險人死亡時，
…。遺有配偶、子女及…者，並給與遺屬津貼…」、另同法第65條亦規定：「受領前二條所定遺屬津貼之順序如下：一、配偶及子女。…」，故前揭規定之所謂遺屬津貼乃係供被保險人死亡後其身後遺屬之基本生活之用，具社會扶助之性質，其顯非屬被保險人即陳林英妹之遺產。查，戊○○等6人於本院96年7月16日之上訴理由書狀中亦自認：「…勞保給付並非遺產…」等情（見本院卷㈠第47頁之書狀）。足見林吉豊領取勞工保險遺屬津貼12萬6,000元自不應列入陳林英妹之遺產之一部分。但受領遺屬津貼之順序，配偶及子女為第一順位。而兩造既為陳林英妹子女，均有受領勞工保險遺屬津貼權利，林吉豊僅能就遺屬津貼12萬6,000元之1/7，即1萬8,000元（其計算式為：12萬6,000元×1/7＝1萬8,000元）有權利受領，而乙○○已留下2萬6,000元，顯超過其應得之1萬8,000元（超過部分之處理如後述）。至乙○○所交出之其中10萬元，已自喪葬費用扣除。是林吉豊抗辯應返還所交付戊○○用以支付喪葬費用之勞工保險遺屬津貼10萬元，自屬無據。
⑤再按農民健康保險條例第40條規定：「被保險人死亡
時，按其當月投保金額，給予喪葬津貼15個月。」同條第2項規定：「喪葬津貼，由支出殯葬費之人領取之。」是揆諸前揭規定，關於上開農保喪葬津貼15萬3,000元，乃係補貼陳林英妹之喪葬費，係屬陳林英妹之權利，而僅係由支出殯葬費之人領取，並非謂該筆喪葬津貼係領取人之權利，故戊○○領取後而將陳林英妹之農保喪葬津貼15萬3,000元全數交出作為喪葬費用，乃屬當然。又戊○○等6人主張，戊○○將陳林英妹之農保喪葬津貼15萬3,000元全數交出作為喪葬費用，但乙○○領到勞保喪葬津貼12萬6,000元，卻只交出10萬元，而堅持留下2萬6,000元，故戊○○等6人亦希望比照辦理，從遺產中取得各2萬6,000元，合計共15萬6,000元手尾錢，以感念被繼承人之恩德等語。經查，本件於91年2月11日之前之喪葬費用為58萬9,105元，扣除陳林英妹之農保喪葬津貼15萬3,000元及乙○○所交付之10萬元，共為33萬6,105元，已如前述。而林吉豊所領取遺屬津貼12萬6,000元，僅交付10萬元，而留下2萬6,000元，其所交付之10萬元，已自喪葬費用58萬9,105元中扣除，而非戊○○等6人留下，林吉豊既自行留下2萬6,000元作為手尾錢，戊○○等6人主張希望比照辦理，即從遺產中取得各2萬6,000元，合計共15萬6,000元（計算式為：2萬6,000元×6＝15萬6,000元）手尾錢，自屬有據。
⑥金飾賠償金50萬元部分：
戊○○等6人另主張，陳林英妹死亡前受上訴人甲○○○及丙○○二人之委託，保管其二人之嫁粧金飾，惟因失竊，故陳林英妹曾承諾將自遺產中撥出50萬元賠償其二人各25萬元，而此部分應屬陳林英妹之負債，應自遺產中扣除云云。惟查，丙○○於原審94年11月11日陳稱：「我是在媽媽生前就把金飾拿回去。」等語（見原審家調字卷㈡第51頁之筆錄）；另甲○○○亦於原審94年11月16日陳稱：「（問：聲請人珠《即庚○○》、33萬6,105元妹《即甲○○○》有無自被繼承人《即陳林英妹》之財產中取回金飾？）答：有。那是我以前送給媽媽，是媽媽在世的時候就要我們拿回去。」等語（見原審家調字卷㈡第62頁之筆錄），足見甲○○○及丙○○二人已將交付陳林英妹之金飾取回。是戊○○等6人上開主張自與甲○○○及丙○○二人之陳述不符，況其等又未能就陳林英妹保管之金飾失竊之事實舉證以實其說，自不能逕為有利戊○○等6人之認定。
⑦又乙○○對陳林英妹存款部分已不爭執（見原審家訴
字卷第110頁之筆錄），即陳林英妹留有現金：新埔郵局存款126萬2,019元、新埔農會存款1萬7,122 元、定存30萬元，共計157萬9,141元（計算式為：126萬2,019元＋1萬7,122元＋30萬元＝157萬9,141元）。乙○○雖抗辯被繼承人陳林英妹之遺產之現金部分尚有定存40萬元云云。惟乙○○先前對陳林英妹存款部分已不爭執，且未舉證以實其說。是乙○○上開所辯，自不足採。
⒉準此，陳林英妹遺產現金部分157萬9,141元，應扣除喪
葬費支出33萬6,105元、辦理繼承登記代書費5萬4,000元及首尾錢15萬6,000元，則現金部分計共103萬3,036元（其計算式為：157萬9,141元－33萬6,105元－5萬4,000元－15萬6,000元＝103萬3,036元）。此部分屬遺產，兩造可均分，每人各分1/7。
㈥陳林英妹之遺產如何分割？
⒈按「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契
約另有訂定者，不在此限」，民法第1164條定有明文，該條所定之遺產分割，係以遺產為一體整個之分割，而非以遺產中個別財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個別財產公同共有關係之消滅，是除非依民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意，否則，即不得僅就遺產中之特定財產先為分割，而應以遺產之全部為分割對象。戊○○等6人以陳林英妹所留如附表一所示之遺產則為分割對象，請求法院裁判分割以消滅全體繼承人之公同共有關係，於法有據。另「公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定」，民法第830條第2項定有明文。再參諸民法第1151條、第1164條「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」、「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」之規定，遺產分割當亦有「分別共有物分割」規定之類推適用。換言之，依民法第824條第１項、第2項「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為下列之分配：
一、以原物分配於各共有人。二、變賣共有物，以價金分配於各共有人」之規定，遺產之分割，依民法第1164條、第830條第2項規定，類推適用民法第824條第2項規定之結果，繼承人亦應先行協議分割，倘協議不成立或不能協議時，始得向法院請求裁判分割遺產。惟不論繼承人於起訴以前，曾否踐行協議程序，倘繼承人於法院審理時，已表示就分割方式無法達成協議，則其不能協議決定分割方法已甚明顯，則縱繼承人於起訴前未先行協議，亦可視為該前提要件業經補正，而認其得訴請法院裁判分割遺產。本件兩造就如附表一所示遺產，僅少部分遺產之分割方式達成協議，大部分均不能以協議定其分割方式，此觀兩造書狀中就各項遺產之分割意見即明（見本院卷㈠第48頁、第74頁及本院卷㈡第6頁、第17頁）。是兩造不能協議決定本件遺產之分割方法，戊○○等6人請求裁判分割遺產以消滅全體繼承人間之公同共有關係，即無不合。
⒉次按本件戊○○等6人請求分割遺產，依民法第1164條
、第830條第2項之規定，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束（最高法院49年台上字第2569號判例要旨參照）。又我國民法雖未就遺產分割方法之選擇定有基準，然非不得因法無明文，即認法院得就遺產分割方法之選擇，恣意為之，毫無限制。即就遺產分割之方法，固可由法院自由裁量，但仍須以其方法適當者為限；是法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平（均衡）原則；各繼承人之利害關係；遺產之性質及價格；利用價值、經濟效用；經濟原則及使用現狀；各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決。爰就本件如附表一所示遺產，兩造既無法達成協議，本院審酌遺產中之土地及建物之價額，兩造爭執鑑定價格與公告地價不符，以及土地及建物坐落位置影響價格。另關於圓桌1張、圓椅12張之價額，兩造均未舉證其價額，雖乙○○稱紀念價值較多，是無價等語（見原審家訴字卷第84頁、家調字卷㈡第65頁之筆錄）。則依公平原則，分割方法如下為：如附表一所示編號1至22之土地及建物，戊○○等6人雖主張附表二之土地，為方便計，由乙○○分得1/7，另將戊○○等6人所應分得之部分先合併分歸戊○○，再由戊○○分配與其餘5人云云。然分割遺產既以消滅全體繼承人間之公同共有關係，而減少糾紛為原則，自不宜再合併，且先分割為一人名義，再分配與其餘共有人，亦易生糾葛。是兩造繼承如附表一遺產項目欄所示之遺產，其中編號01至22之土地、建物及編號26之圓桌十一張、圓椅十二張（兩造均未爭執），均准予變賣分割，由戊○○等6人及乙○○各取得1/7。另編號23至25之銀行存款，經扣除喪葬費支出33萬6,105元、辦理繼承登記之代書費5萬4,000元及首尾錢15萬6,000元，則現金部分計共103萬3,036元，由兩造各分得1/7。
㈦承前所述，系爭198號建物權利範圍之2分之1，應屬陳林
英妹之遺產，是上訴人乙○○於原審反訴請求確認房屋所有之訴及戊○○等6人應將系爭198號建物之納稅義務人更名為乙○○，自屬無據。
五、綜上所述，戊○○等6人以兩造不能協議分割遺產為由，依民法第1164條之規定，訴請本院裁判分割，為有理由，應予准許。分割方式為：㈠兩造繼承自被繼承人陳林英妹如附表一遺產項目欄所示之遺產，其中編號01至22之土地、建物及編號26之圓桌十一張、圓椅十二張，均准予變賣分割，由兩造各取得七分之一。㈡編號23至25之銀行存款，由兩造各分得七分之一。從而原審判決就如附表編號13即962地號土地、應有部分1/6土地分歸乙○○所有，其餘遺產均分歸戊○○所有，及乙○○應補償戊○○28萬5,716元，自有未洽，兩造就分割遺產部分均上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第二項㈠、㈡部分所示。
關於戊○○等6人請求將法會及祭祀費50萬9,900元、金飾賠償金50萬元自現金遺產中扣除，原審不列入現金遺產，而駁回此部分請求，並無不合（原審僅於理由中說明，主文漏載此部分之訴應駁回）。戊○○等6人上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求予自現金遺產中扣除，為無理由，應駁回此部分之上訴。另關於乙○○就本訴分割遺產部分主張40萬元定期存款為遺產，及於原審反訴確認房屋所有之訴暨戊○○等6人應將系爭198號建物之納稅義務人戊○○等6人（所有權應有部分二分之一）名義之登記更名為乙○○部分，均非屬正當，自屬不應准許。原審就確認房屋所有之訴部分，所為戊○○等6人敗訴之判決，自有未洽，戊○○等6人就此部分上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
關於請求戊○○等6人將系爭198號建物之納稅義務人戊○○等6人（所有權應有部分二分之一）名義更名為乙○○部分，亦非屬正當，即屬不應准許，原審就此部分所為乙○○敗訴之判決，並無不當，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另按分割遺產之訴，乃固有必要共同訴訟，具非訟性質，是戊○○等6人起訴請求，雖屬於法有據，然乙○○之應訴，實亦係固有必要共同訴訟之性質所使然，職故，乙○○所為之抗辯，自屬其伸張、防衛權利之必要；況且，如附表一所示之遺產，既係因兩造無法協議分割，始經戊○○等6人起訴請求本院裁判分割，則兩造顯均因本件訴訟而互蒙其利，為求公允，爰以兩造分配遺產之比例，即兩造各別之應繼分，酌定本件訴訟費用之分擔。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件戊○○等6人上訴部分，為一部有理由，一部無理由，乙○○就本訴分割方法部分上訴，為有理由，請求更改納稅義務人名義部分為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第80條之1、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。