臺灣高等法院民事判決 96年度家上字第205號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王泓鑫律師被上訴人 丙○○兼上一人法定代理人 乙○○
來洋路35號上列當事人間否認子女事件，上訴人對於中華民國96年 4月13日台灣士林地方法院95年度親字第78號第一審判決提起上訴，經本院於97年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人丙○○非上訴人自被上訴人乙○○受胎所生之婚生子女。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按父母之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其與子女間之法律關係，依父設籍地區之規定，無父或父為贅夫者，依母設籍地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第57條定有明文。又依臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定應適用大陸地區之規定時，如大陸地區就該法律關係無明文規定或依其規定應適用臺灣地區之法律者，適用臺灣地區之法律，同條例第43條亦有明示。查本件上訴人甲○○、被上訴人丙○○均為臺灣地區人民，而被上訴人丙○○受婚生推定之父即被上訴人乙○○則為大陸地區人民，有戶籍謄本在卷可佐，故關於本件否認子女之訴，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第57條規定，本應依父設籍地區即大陸地區之規定，但因大陸地區並無就否認子女訴訟之法律關係為明文規定，故依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第43條規定意旨，本件否認子女訴訟仍應適用臺灣地區之法律，合先敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人乙○○（大陸地區人民）於民國（下同）92年11月3 日在大陸地區假結婚，上訴人已另案訴請確認婚姻不存在訴訟，嗣後上訴人與訴外人張坤福同居，並於00年0月00日產下被上訴人丙○○， 被上訴人丙○○雖依法推定為上訴人與被上訴人乙○○之婚生子女，但被上訴人乙○○未曾入境來臺，兩造並無共同居住之事實，被上訴人丙○○確非上訴人自被上訴人乙○○受胎所生等情。爰依民法第1063條第2項規定， 提起否認子女之訴，請求：確認被上訴人丙○○非上訴人自被上訴人乙○○受胎所生之婚生子女。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人丙○○非上訴人自被上訴人乙○○受胎所生之婚生子女。
被上訴人乙○○則未提出書狀作何聲明，惟以信函陳稱：同意與上訴人離婚等語，資為抗辯。
二、按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，固推定其所生子女為婚生子女，惟如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得於知悉子女出生之日起，一年內提起否認之訴，此觀之民法第一千零六十三條第一項及第二項規定至明。經查：
㈠上訴人主張其與被上訴人乙○○於92年11月3 日在大陸地區
結婚，並於00年0 月00日產下被上訴人丙○○之事實，業據提出戶籍謄本為證，堪信為真正。
㈡上訴人於婚後92年12月15日申請被上訴人乙○○來臺探親，
經內政部警政署入出境管理局否准其申請案，是以被上訴人乙○○迄未曾入境，有內政部警政署入出境管理局95年11月1日境信凡字第09511067460號函及入出國日期證明書在卷可稽（見原審卷第41、42頁），故上訴人主張其與被上訴人乙○○結婚後，被上訴人乙○○未曾入境來臺，雙方並無共同居住之事實，亦堪信為真正。
㈢按從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，
為受胎期間，民法第1062條第1項定有明文。 查上訴人於00年0月00日產下被上訴人丙○○， 而丙○○係懷孕週數滿38週6天生產，有出生證明書可稽（見原審卷第40頁）， 是依其出生日期回溯計算，其受胎期間應在93年9月間， 而被上訴人乙○○自92年12月15日起，即因未取得入境許可迄今，從未與上訴人同居，已如上述，則上訴人於 00年0月00日產下被上訴人丙○○顯非受胎自被上訴人乙○○，即非被上訴人乙○○之婚生子。再參以訴外人張坤福委託博微生物科技股份有限公司鑑定其與丙○○之血緣關係，經該公司分子實驗室採取其二人口腔黏膜細胞，測試結果為「二人之檢體，其相對應之各DNA型別均無矛盾，存在血緣關係之機率為99.9999%」，有該公司分子實驗室DNA基因圖譜型別分析報告、DNA親子血緣關係諮詢報告單在卷可稽， 是上訴人主張被上訴人丙○○是上訴人與訴外人張坤福同居所生，確非上訴人自被上訴人乙○○受胎所生等語，事實堪信為真實。
㈣上訴人主張在其子丙○○出生之日94年7 月24日起一年內之
於95年5月24日即已提起本件訴訟（ 與另件婚姻無效事件一併起訴）， 此業經本院調取原法院95年度婚字字第287號民事卷查明屬實，故上訴人提起本件否認子女之訴，請求確認被上訴人丙○○非被上訴人乙○○之婚生子，顯未逾一年之除斥期間，原法院以本件訴訟與婚姻無效訴訟無法併案，而通知上訴人補送一份起訴狀， 於95年9月21日將本件否認子女之訴另行分案， 並不影響本件否認子女之訴已於95年5月24日繫屬法院之事實，故上訴人主張其提起本件訴訟未逾法定除斥期間等語，應可採信。
三、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人丙○○非上訴人自被上訴人乙○○受胎所生之婚生子女，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳光釗法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。