臺灣高等法院民事判決 96年度家上字第247號上 訴 人 乙○○被 上 訴人 甲○○上列當事人間請求離婚再審之訴事件，上訴人對於中華民國96年1月19日臺灣桃園地方法院96年度婚再字第1號第一審判決提起上訴，經本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審提起再審之訴主張：被上訴人於民國89年1月3日入境來台與伊同居，嗣95年12月21日伊分別經華陽醫院及衛生署立桃園醫院（下稱「桃園醫院」）診斷出伊患有皰疹，有華陽醫院桃衛醫字第1532021276號診斷證明書及桃園醫院121017字第007584號診斷證明書可稽。惟伊未與被上訴人結婚同居前從未有過皰疹等病情，係因與被上訴人結婚同居後始染此惡疾，顯係受其感染所致。且兩造結婚已有7年餘，被上訴人此等惡疾尚未痊癒，足證係不治之惡疾，應已符合民法第1052條第1項第7款之離婚要件。況被上訴人因患有此惡疾，上訴人無法親近，被上訴人之經期亦因此大斷，伊之精神、心理上所受之痛苦無法言喻，難以維持婚姻，自屬重大事由，亦構成同條第2項之離婚事由，原法院91年度婚字第441號判決（下稱原確定判決）駁回伊之訴，顯有違誤。且上開95年12月21日之診斷證明書之作成日期雖均在原確定判決確定後，惟上開診斷證明書記載伊之皰疹係於89年6月間開始治療，亦即89年6月伊與被上訴人結婚後即感染皰疹，該醫院有病歷可稽，則在原確定判決言詞辯論終結前，關於伊感染皰疹之證物即已存在，如經斟酌，必可受較有利之判決，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由，對原確定判決提起再審之訴。並聲明：㈠原確定判決關於再審原告部分均廢棄。㈡請准再審原告與再審被告離婚，再審被告應給付再審原告新台幣（下同）65萬9400元。
二、原審判決再審原告之訴駁回；再審訴訟費用3000元由再審原告負擔。再審原告僅就原判決駁回離婚請求部分上訴，聲明請求㈠原判決及原確定判決關於駁回再審原告下開請求部分廢棄。㈡准再審原告與再審被告離婚。
三、被上訴人方面：本件未經言詞辯論，無被上訴人之聲明及陳述。
四、按再審之訴，應以訴狀表明遵守不變期間之證據，民事訴訟法第501條第1項第4款定有明文。本件原確定判決係於92年4月8日宣示駁回再審原告之訴，判決於94年4月17日送達於再審原告，有送達證書附於原確定判決卷內可稽。因未據上訴，其判決應於上訴期間屆滿即95年5月7日確定，而再審原告迄96年1月2日始於原審提起本件再審之訴（見原審卷第4頁），已逾民事訴訟法第500條第1項、第2項所定自判決確定時起算30日之期間，復未表明其是否遵守民事訴訟法第500條所定不變期間之證據，其訴已難認為適法。
五、次按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘若當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例、87年度台上字第1160號判決參照）。
六、經查，原確定判決係以再審原告所陳再審被告於婚後即出現晚上睡覺兩腳冰冷、十幾年白帶、在大陸曾墮胎4次導致不能生育及有皰疹等疾病，並未提出證據以實，且即使所指非虛，上開疾病均非不能治癒，非屬「不治之惡疾」，以及再審被告非法外出打工，係再審原告所介紹，則再審被告因而遭強制遣送出境，再審原告難辭其咎，且管制期限經過後再審被告仍得再入境，難認已有難以維持婚姻之重大事由等情為據，認再審原告依民法第1052條第1項第7款、第2項請求離婚不應准許。而再審原告於原審提起本件再審之訴，雖主張上開華陽醫院及桃園醫院之診斷證明書為未經斟酌之新證據，惟查再審原告於前程序言詞辯論時已主張再審被告有許多慢性病，曾至華陽醫院、桃園醫院之婦產科就診，並稱伊遭再審被告傳染皰疹等語（見原法院91年度婚字第441號卷第16頁）。再審原告當時既得主張受再審被告感染皰疹，自當知其病歷之存在，其於前程序得為主張而不主張，而於受不利之判決確定後，復主張上開病歷及另行向上開醫院申請依病歷製作之診斷證明為未經斟酌之新證據，依首開說明，顯非可採。況且，以發現未經斟酌之證物，對於確定判決提起再審之訴者，須以該新證物如經斟酌，即得受有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款但書言之甚明。
而本件原確定判決已詳敘即使再審原告所陳再審被告染有皰疹之病症屬實，亦非無從醫治，且再審原告就此亦不否認（見同卷第95頁），顯與民法第1052條第1項第7款所定「不治之惡疾」尚屬有間，無從據為再審之理由，則再審原告提起本件再審之訴所主張之上開診斷證明，縱經斟酌，亦僅係確認再審被告染有上開非無法醫治之疾患，仍無從認其請求離婚之訴得受更有利之判決，自亦不得據以提起再審之訴。至於再審原告指摘再審被告所患上開疾病，縱非無法醫治，至少亦構成民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由云云，則係就原確定判決已為審酌認定之事實，重為爭執，且與其主張發現未經斟酌證據之再審事由無關，殊非足取。
七、綜上所述，上訴人本於上開再審事由，提起本件再審之訴，未表明遵守不變期間之證據，其訴已非合法。且亦顯無再審理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，其部分理由雖有不同，惟結果無異。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
八、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第2項、第463條、第249條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。