臺灣高等法院民事判決 96年度家上字第274號上 訴 人 乙○訴訟代理人 蔡錦得律師被 上訴 人 丙○○上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國96年9月27日臺灣臺北地方法院96年度婚字第225號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）92年12月22日在大陸地區四川省重慶市登記結婚，伊在大陸地區有6棟房屋；兩造婚後屢因個性不合發生爭執，上訴人竟於93年間至95年間，多次在大陸及臺灣地區毆傷伊，毀損伊之財物，並侵占伊委請上訴人交付建商之美金5,100元及承租人交付之租金人民幣9,000元；上訴人藉詞懷孕，於94年7月13日入境來台待產，惟實未懷孕，嗣於95年1月間以外出打工為由，離家未歸，行縱不明，拒絕與伊同居，並迭於95年間、96年間，竊取伊置於台北市○○街○○○巷15之1號、大陸地區四川省重慶市○○縣○○路○○號2樓及四川省合川市○○街○○號房屋內之財物；又上訴人曾於95年10月29日、同年11月22日返家索取金錢未果，即將伊毆傷，並將伊之皮夾、假牙、手機棄置於水溝內；伊復於96年3月14日得知上訴人與訴外人向迪滋通姦等情，爰依民法第1052條第1項第3款及第2項之規定，求為准伊與上訴人離婚之判決。
上訴人則以：兩造婚後屢因家庭及財務問題口角，被上訴人經常對伊施以肢體上及言語上之暴力，伊曾向法院聲請核發通常保護令在案；詎被上訴人仍迭於95年10月29日、同年11月22日及96年1月23日毆傷伊，致伊不敢回家，其傷害犯行並經檢察官提起公訴；又因被上訴人不給付伊生活費，伊始須出外工作謀生；又被上訴人於婚後結識訴外人柳偉，二人發生姦情，並要求伊接納，伊不同意，被上訴人乃虛構伊毆傷其之事實，並屢以提起刑事訴訟為手段，欲迫使伊同意離婚，惟均經不起訴處分，是兩造婚姻發生破綻，被上訴人之有責性較大，自不得請求離婚等語，資為抗辯。
三、經查兩造於92年12月22日在大陸地區重慶市登記結婚，上訴人並於94年7月13日入境來台之事實，為兩造所不爭執，並有結婚證書及戶籍謄本可稽 (見原審卷56、57頁)，固堪信為真實。
四、被上訴人雖主張上訴人自93年間起，即有多次毆傷伊及毀損、竊取、侵占伊所有財物之行為，並自95年1月間起離家未歸，與他人通姦，已構成民法第1052條第1項第3款及第2項之離婚事由云云。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人既主張兩造間有如上所述之離婚事由，自應由被上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。次按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此項虐待事實，應負舉證之責任；又所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚 (最高法院34年上字第3968號、37年上字第6882號判例參照)。經查：
⒈被上訴人雖主張上訴人曾於94年9月15日及同年12月18日有
毆傷伊之行為云云，並提出台北仁康醫院診斷證明書及台北市立聯合醫院診斷證明書為證 (見原審卷14、29頁)。惟查，上訴人既否認有上開毆傷被上訴人之行為，且經核上開診斷證明書之記載，充其量僅足以證明被上訴人有受傷之事實，尚不足據為證明上訴人有毆傷被上訴人。雖被上訴人曾向台灣台北地方法院檢察署 (下稱台北地檢署)對上訴人提起傷害告訴，惟嗣已據其撤回告訴，而經該署檢察官對上訴人為不起訴處分確定，有台北地檢署檢察官95年度偵字第24948號不起處分書可稽 (見原審卷65頁)，尚難認上訴人有對被上訴人為此部分之虐待行為。
⒉被上訴人雖另主張上訴人曾於93年8月7日、95年2月9日及同
年9月25日有毆傷伊之行為云云，並提出重慶市沙坪鎮區第5人民醫院疾病診斷證明、詠春中醫診所診斷證明書及中國人民解放軍61655部隊醫院門診病歷為證 (見原審卷12、13頁；本院卷93、94頁)。惟查，上訴人既否認有上開毆傷被上訴人之行為，且經核上開診斷證明書之記載，亦僅足以證明被上訴人有受傷之事實，尚不足據為證明上訴人有毆傷被上訴人，自難遽認被上訴人受有上訴人不堪同居之虐待。
⒊被上訴人雖又主張上訴人曾於95年10月29日及同年11月22
日有毆傷伊之行為云云，並提出台北仁康醫院診斷證明書為證 (見原審卷28、30頁)。惟查，上訴人亦否認有上開毆傷被上訴人之行為，且經核上開診斷證明書之記載，亦僅足以證明被上訴人有受傷之事實，尚不足據為證明上訴人有毆傷被上訴人。況被上訴人曾持上開主張向台北地檢署對上訴人提起傷害告訴，業經該署檢察官以上訴人罪嫌不足，予以不起訴處分確定，有台北地檢署檢察官96年度偵字第1514 、10947號不起處分書可稽 (見本院卷170頁)，益證被上訴人所為之上開主張，殊不足取，顯難憑認被上訴人受有上訴人不堪同居之虐待。
⒋被上訴人雖又主張上訴人曾於93年間至95年間，多次在大陸
及臺灣地區毀損伊之財物，侵占伊所有之美金5,100元及人民幣9, 000元，及將伊之皮夾、假牙、手機棄置於水溝，並迭於95年間、96年間竊取伊之財物云云，並提出匯款申請書回條、收條、台北榮民總醫院診斷證明書及遭毀損之財物照片為證 (見原審卷31、32、68至70、71、79、80、88、115頁；本院卷149頁)。惟查，被上訴人所為上開主張，均為上訴人所否認，且經斟酌被上訴人固曾分別就上訴人於95年間侵占其美金5,100元部分及於95年6月間竊取伊之財物部分，向台北地檢署提出告訴，惟前者業據被上訴人撤回其告訴而經檢察官為不起訴處分確定，後者亦經檢察官以罪嫌不足為由，為不起訴處分確定，有該署檢察官95年度偵字第24948號、96年度偵字第20552號不起訴處分書可稽 (見原審卷65頁；本院卷202頁)，顯難憑認被上訴人所為此部分之主張為真實。又依上開台北榮民總醫院診斷證明書所示，被上訴人係於96年11月9日至該院就診並製作假牙 (見本院卷149 頁)，而被上訴人卻主張上訴人係於95年11月22日丟棄伊之假牙
(見原審卷209頁)，顯屬不可能之事。又證人即臥龍街派出所巡佐徐益義在原審雖證稱：「原告 (指被上訴人)說被告( 指上訴人)把他的東西都毀損了.... 我處理的當時兩造都在屋外了.... 我沒有看到打人，也沒有人告訴我誰受傷，另外還有一次我在查戶口的時候，原告說他的假牙跟皮夾被被告丟出去」 (見原審卷198頁背面)，惟經核均屬轉述被上訴人之陳述，並非其所親自見聞，自亦不足據為有利於被上訴人之認定。此外，被上訴人就上開所為之其他主張，復均不能舉證以實其說，揆諸首開說明，自難僅憑其片面指述，即遽認上訴人有各該行為。是被上訴人所為上開主張，亦不足取，自亦難據為認定其受有上訴人不堪同居之虐待。
⒌被上訴人雖又主張上訴人曾與訴外人向迪滋通姦云云，並提
出該2人之合照照片及訴外人向迪滋出具之證明1紙為證 (見原審卷53-1、194頁)。惟查，上訴人已否認曾與訴外人向迪滋有通姦行為，而被上訴人就上開主張固曾向台北地檢署對上訴人提出妨害家庭之告訴，然業經檢察官以被上訴人所提出之上開合照，僅得供作證明上訴人與訴外人向迪滋為舊識，尚不足據為通姦之認定，且訴外人向迪滋在警詢時亦否認與上訴人發生相姦行為，因認上訴人罪嫌不足，為不起訴處分確定，有該署檢察官96年度偵字第22574號不起訴處分書可證 (見本院卷106頁)。是被上訴人所為之上開主張，亦不足取，自亦不足據為認定其受有上訴人不堪同居之虐待⒍被上訴人固在本院提出數紙大陸地區友人出具之證明書，用
以證明上訴人有毆打被上訴人之行為 (見本院卷71至73頁)。惟查，姑不論上訴人已否認有毆打被上訴人之行為，且經核上開證明書之內容，亦均未具體指明上訴人毆打被上訴人之時間及地點，尤難據為有利於被上訴人之認定。又被上訴人既自認警員廖健成、許智欽、徐益義、蔡曜駿、陳弘文處理伊之報案時，上訴人業已離去 (見本院卷104頁背面)，顯見上開警員均無可能親自見聞兩造間之爭執，是被上訴人聲請傳訊上開警員，用以證明上訴人有毆傷伊之行為，經核即無必要。
⒎依上所述，被上訴人既不能證明上訴人有對其施以身體上或
精神上之虐待行為，致其不堪繼續與上訴人同居，揆諸首開說明，被上訴人自不得依據民法第1052條第1項第3款之規定，請求與上訴人離婚。
㈡、復按夫妻之一方有民法第1052條第1項所列各款情形以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052 條第2項定有明文；又難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，自應比較衡量雙方之有責程度後，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，始符公平之旨(最高法院95年度台上字第1026號判決參照)。經查：
⒈被上訴人曾於95年3月12日在台北市○○街○○○巷11之2號住
處，對上訴人施以肢體上及言語上之家庭暴力，經原審於95年7月24日核發有效期間為1年之通常保護令在案，有原審95年度家護字第354號通常保護令可稽 (見原審卷43頁)，詎被上訴人於上開通常保護令效期內之95年10月29日及96年1月23日，復對上訴人施以肢體上及言語上之暴力，經刑事法院各判處被上訴人拘役29日及10日，應執行拘役35日確定，有原審96年度易字第1883號刑事判決及本院97年度上易字第13號刑事判決可稽 (見本院卷203至209頁)，嗣原審又以被上訴人曾連續於95年10月29日、同年11月22日及96年1月23日毆打上訴人為由，於96年7月18日以96年度家護聲字第20號裁定延長上開通常保護令之有效期間1年 (見原審卷180頁)。綜合上情以觀，足見被上訴人自95年初起，即經常對上訴人施以肢體上或言語上之暴力。
⒉上訴人抗辯被上訴人婚後因結識訴外人柳偉，二人發生姦情
，並要求伊接納，伊不同意，被上訴人始虛構伊有傷害其之行為，並屢以提起刑事訴訟為手段，迫使伊同意離婚等語。並據其提出被上訴人所不否認為真正之柳偉致被上訴人信函及照片、柳偉身分證、被上訴人致四川省合川市國土房管局之申請書及陳情書為證 (見本院卷25至27、46至48、103、
104 頁)。經查，①依柳偉致被上訴人之信函記載：「我是68年 (指西元1968年
)出生... 你要找一個貳拾多歲的姑娘，怕你看不上.... 早知你是屬龍的.... 龍與猴是很好婚姻，你應該不會計較我的年齡的.... 你我都是真誠的想走到一起，不如你現在就回來一兩個月辦好我倆的事，你不想有個孩子嗎，我也想有個孩子，有了孩子，你可以到那裡去做工嘛，那不是兩全齊美的.... 現在我們相隔那麼遠.... 打一次電話也要那麼的錢，而且心裡老是放心不下對方.... 華哥回來吧回來吧回來吧」 (見本院卷26、27頁)，及參酌被上訴人致四川省合川市國土房管局申請書記載：「丙○○購原合川... 趙家拆遷還房30(號)門市一個，因本人經濟困難.... 原辦房產證名字由趙昌華改柳偉」 (見本院卷46頁)、被上訴人致同上單位陳情書記載：「.... 今我外姪女住重慶市.... 願將合川市○○區○○街○○號送給我姪女柳偉，由他全權一切」 (見本院卷47頁)，顯見被上訴人與柳偉間關係匪淺，否則，焉有可能論及婚嫁及贈與房產。
②被上訴人雖主張伊係於89年間為柳偉所詐騙，始辦理上開房
產之過戶事宜，時間早在與上訴人結婚之前云云。惟查，上開文件固均未記載出具之年份，然依上訴人另提出其於95年9月4日前往被上訴人位於四川省重慶市○區○○路○○號住處所拍攝之4幀照片顯示，其右下角均顯示拍攝日期為「
4.9'06」，其首尾兩幀均係一名貌似柳偉身分證照片及生活照之女子坐在椅子上，另兩幀則為被上訴人赤裸上半身側坐在床邊 (見本院卷25、44、45、48頁)，經核與上訴人所提出尚未切割之上開照片底片顯示之拍攝順序相符 (見本院卷44頁)，足證上開4幀照片應係於同日連續拍攝。再經參酌被上訴人自認上開2幀照片係上訴人於95年9月間至伊重慶家中拍攝 (見本院卷104頁背面)，且證人即上訴人之胞妹甲○○亦在本院證稱：「我們是 (西元)200 6年9月4日上午約9點多鐘，我與上訴人還有肖樹明三人到重慶我姐夫住處，並在該處拍攝前開照片，當時照片上女性柳偉就住在被上訴人前開住處」、「柳偉也跟我說他是住在該處兩天，而且換洗的衣服就掛在屋子裡」、「9月4日當天有拿 (上開柳偉到被上訴人之信函)出來問柳偉是否她寫的，柳偉承認是她寫的」、「柳偉回稱是被上訴人騙她說沒有結婚，沒有老婆，想要另外找柳偉當老婆」 (見本院卷50頁背面、51頁)，足證上訴人所提出之上開4幀照片，應均係於95年9月4日在被上訴人上址重慶家中拍攝。復以被上訴人就上開照片中之女子身分無法明確交待，或謂：「證人 (甲○○)到我家裡看到的女子為楊吉春.... 證人等3人則是將我們兩人趕到樓上去，並對著我們照相」、「該女子我並不認識.... 楊吉春何時到我重慶家，我記不起來了」 (見本院卷51頁背面)，或謂：「照片上的女子不是楊吉春，也不是柳偉」 (見本院卷
104 頁)，甚至在本院第一次準備程序期日否認認識柳偉其人 ( 見本院卷31頁背面)，益徵被上訴人確有匿飾其與柳偉關係之意圖，苟非情虛，其焉有為上開虛妄陳述之必要。
③綜合上情以觀，應認被上訴人係在兩造結婚之後，始與柳偉結識交往。
⒊被上訴人雖復主張上訴人自94年9月間起即離家未歸云云，
並提出其於95年3月9日及同年4月15日向轄區警察機關請求協尋上訴人行方不明之受理大陸地區人民行方不明人口案件登記表為證 (見原審卷45、46頁)。惟依上開登記表所示，被上訴人於95年3月9日請求協尋上訴人時，在登記表上所記載上訴人失蹤之日期為95年2月27日，經核已與被上訴人所為上開主張不符。再經參酌被上訴人自95年初起，即有對上訴人施暴之行為，已如上述，且被上訴人復自認並未給上訴人生活費用 (見本院卷52頁)，則上訴人所為伊為謀生而必須外出工作，且為恐被上訴人施暴而不敢回家之抗辯，即屬可取，從而，雖上訴人有離家未歸之事實，應認有正當理由。況被上訴人自95年間起，既已迭向台北地檢署對上訴人提出諸多不實控訴，已如上述，且自上開柳偉致被上訴人之信函末頁記載日期為「6月2日」，及被上訴人入出國日期證明書記載被上訴人係於95年6月23日出境，同年10月21日入境(見本院卷92頁)，以及上訴人於95年9月4日在被上訴人重慶市住處拍得其與柳偉之照片等情以觀，顯見被上訴人就上訴人之離家未歸並不在意，是被上訴人上開向警察機關請求協尋上訴人之行為，應係蓄意營造上訴人惡意遺棄之假象，以遂行其離婚之目的。
⒋依上所述，兩造間自95年間起，固因互相控訴、纏訟而交惡
，並迭生肢體、言語暴行，致使婚姻發生破綻。惟經斟酌被上訴人既有移情別戀柳偉之事實，已有違婚姻關係之忠實義務在先，復多次對上訴人施暴，拒絕給付生活費用，迫使上訴人必須離家謀生，甚至蓄意營造上訴人惡意遺棄之假象，以遂行其離婚之目的，足見被上訴人全無維持兩造間婚姻之誠意。是經比較衡量兩造上開行為之有責程度後，應認被上訴人對兩造間婚姻破綻之發生與擴大，應負較重之責任，揆諸上開說明，被上訴人亦不得依據民法第1052條第2項之規定，請求與上訴人離婚。
五、綜上所述，被上訴人依據民法第1052條第1項第3款及第2項之規定，請求與上訴人離婚，自屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。