臺灣高等法院民事判決 96年度家上易字第2號上 訴 人 戊○○
樓上 訴 人 甲○○○上 訴 人 丁○○上 訴 人 己○○
號4樓兼前四人共同訴訟代理人 庚○○共 同訴訟代理人 張信陽律師
陳傳中律師複代理人 劉嵐律師
乙○○上 訴 人 辛○○（HORST WALTER HENNIG）被上訴人 壬○○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間分割遺產事件，上訴人對於中華民國95年11月28日臺灣士林地方法院94年度家訴字第37號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣士林地方法院。
理 由
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」、「第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之」，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。
二、經查：本件上訴人辛○○（HORST WALTERHENNIG）在原審起訴時先委任上訴人庚○○、戊○○為訴訟代理人，進行本件分割遺產之訴訟，有經駐英台北代表處認証之授權書影本在卷足稽（見原審調字卷第17-19頁），嗣於訴訟中辛○○已撤回其授權，此亦有經台灣台北地方法院所屬民間公証人丁惠貞認証之撤回授權書影本可按（見原審卷一第111、112頁），則上訴人庚○○、戊○○已非辛○○之訴訟代理人自明。
三、次查，辛○○雖曾另出具經台灣台北地方法院所屬民間公証人丁惠貞認証之同意書（見原審卷一第113-116頁），授權被上訴人壬○○○處理遺產分割事宜，並授權其為訴訟代理人，然因其與被上訴人壬○○○分屬原被告兩造，彼此地位相對立，其上開授權行為顯然違反自己代理之禁止規定，此部分之委任行為並未獲原審法院准許，亦經原審法院於判決理由內加以敘明。則依上所述，上訴人辛○○在本件訴訟中並未委任訴訟代理人，則有關訴訟文書之送達自應向辛○○之現住所地即英國為送達，方屬合法。
四、被上訴人雖主張上訴人辛○○曾具狀聲請指定送達代收人癸○○，並有95年6月30日之聲請狀在卷可按（見原審卷一第
124、125頁），但查被上訴人之訴訟代理人坦承當時辛○○本人在英國，該聲請狀係由被上訴人以傳真方式將聲請狀交辛○○簽名後再寄回給伊，再由伊向法院陳報（見本院96年11月16日之準備程序筆錄），則系爭聲請狀上辛○○之簽名既未經駐英台北代表處加以認証，尚難認該聲請狀係屬真正有效，自不生指定送達代收人之效力。原審就上訴人辛○○部分，其準備程序及言詞辯論期日通知書既未向辛○○之英國住所地為送達，其送達即難認合法。
五、末查，上訴人辛○○於95年11月14日原審行言詞辯論期日並未到場，原審未行一造辯論即逕予辯論終結，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，其所為之判決亦屬違背法令，且本件涉及同為上訴人之庚○○與辛○○之間在訴訟中竟發生立場意見不一致之情形，本院認為維持辛○○之審級利益，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要，從而，本件不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，第453條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
書記官 應瑞霞