臺灣高等法院民事判決 96年度家上易字第3號上 訴 人 財團法人台北市周餘龍教授教育基金會法定代理人 甲○訴訟代理人 朱昭勳律師被上訴人 財政部國有財產局台灣北區辦事處（即被繼承人周
餘龍遺產管理人）法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳嘉榮律師複 代理人 鄭淑燕律師上列當事人間請求給付遺贈物事件，上訴人對於中華民國95年12月27日臺灣臺北地方法院95年度家訴字第174號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾陸萬壹仟貳佰柒拾叁元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為「陳官保」，嗣於本院審理中變更為「丙○○」，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第6至9頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、被繼承人周餘龍於民國90年11月5日去世，因台灣銀行股份有限公司以利害關係人身分，聲請法院為其選任遺產管理人，經原法院以93年度財管字第23號民事裁定選任被上訴人為其遺產管理人（見原法院卷第14頁、本院卷㈡第29至31頁），而本件係給付遺贈物訴訟，故上訴人以周餘龍之遺產管理人為對造，核無不合，次予敘明。
三、上訴人起訴主張：周餘龍於90年10月24日召請好友戊○○律師、學生丁○○、乙○○、己○○為見證人，並指定丁○○為代筆人，代筆遺囑將其遺產除供辦理其喪葬費用及繳納遺產稅等後事，並將遺產200萬元給付大陸之胞弟周慶龍外，其餘款項則成立「周餘龍教授文教基金會」及辦理相關事宜，並指定戊○○律師為遺囑執行人（下稱系爭遺囑）。伊即係依該遺囑於91年12月5日所設立之財團法人，惟系爭遺產中尚有台灣銀行（南門分行）公務員退休金優惠儲蓄存款存單（存單號碼為003541，到期日92年8月15日、本金新台幣〈下同〉57萬2,400元及利息21萬675元，扣除稅額21,067元、申請費135元、及刊登報紙費600元後，餘額計76萬1,273元，下稱系爭存單）於屆期後，經伊依系爭遺囑請求被上訴人交付，卻遭拒絕等情。爰依系爭遺囑之法律關係，求為命被上訴人應給付伊系爭存單餘額計76萬1,273元之判決（原審聲明本係請求被上訴人應給付台灣銀行所交付之系爭存單本金及其利息〈總計餘額即為76萬1,273元，見原審卷第73頁〉，嗣上訴後更正聲明為給付「76萬1,273元」〈見本院卷㈠第38頁〉，核此僅屬更正聲明之事項，應予准許）。經原審為上訴人全部敗訴之判決，經其不服提起上訴，並於本院聲明：如主文第1、2項所示。
四、被上訴人則以：系爭遺囑欠缺遺囑人口述遺囑之要件，應為無效；縱該遺囑為有效，惟上訴人係由周餘龍遺產捐贈而成立之基金會，於遺囑成立時，並無權利能力，不得為系爭遺囑捐助行為之相對人或受遺贈人；又伊尚未為遺產清算程序，是上訴人不得向伊請求交付系爭存單餘額等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
五、查，周餘龍僅有一位繼承人即大陸人民周慶龍，而其業已依法聲明繼承並領取遺產200萬元；上訴人係依系爭遺囑，由周餘龍遺產捐助所成立之財團法人；周餘龍遺產經清算後，僅餘系爭存單餘額計76萬1,273元，並無積欠債務等情，有卷附公證書、原法院家事法庭91年10月11日北院錦家事91聲繼字第121號通知、周慶龍領取遺產收據、遺產稅清繳證明書、系爭存單、台北市財團法人設立許可證書、法人登記證書可憑（見原審卷第8至13頁、第15至18頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第18頁反面、第19頁），堪信為真。
六、本件應審究者為㈠系爭遺囑是否為有效？㈡上訴人可否依系爭遺囑請求被上訴人給付系爭存單計76萬1,273元？茲分別論述如下：
㈠、系爭遺囑是否為有效？⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第1194條定有明文。
⒉查，周餘龍因病危於90年10月24日，由丁○○聯絡戊○○、
乙○○、己○○等人，於當日晚間7時前往台北市立聯合醫院仁愛院區（舊稱台北市立仁愛醫院，下稱仁愛院區）加護病房，指定丁○○、戊○○、乙○○、己○○為見證人，並由丁○○擔任代筆人，先由周餘龍口述遺囑意旨，交代死後遺產之處理方法，並指定戊○○為遺囑執行人，使丁○○筆記，待丁○○撰寫完畢，即對周餘龍加以宣讀、講解，經周餘龍認可後，於該遺囑末行記載當天日期及代筆人丁○○之姓名，再由周餘龍簽名、按捺指印，及丁○○、戊○○、乙○○、己○○簽名等情，有卷附代筆遺囑附卷可稽（見原審卷第7頁），並經證人丁○○、戊○○、乙○○、己○○分別於原審、本院審理中到庭證述屬實（見原審卷第62至73頁、本院卷㈠第218至221頁），且被上訴人亦不爭執系爭遺囑為真（見本院卷㈠第241頁反面、卷㈡第18頁反面），足見系爭遺囑自已符合民法第1194條代筆遺囑之要件，顯屬有效成立。
⒊被上訴人抗辯：見證人己○○係於宣讀遺囑要旨時始到場，
是系爭遺囑為不合法云云。惟查，系爭遺囑內係指定丁○○、乙○○、戊○○3人為見證人（見原審卷第7頁系爭遺囑第13至14行），且該3人於周餘龍口述遺囑前業已到場（見本院卷㈠第218至220頁），要已符合代筆遺囑之要件（民法第1194 條規定參照）。至於該第4位見證人己○○是否在場，與該遺囑之成立要件無涉。是被上訴人抗辯：見證人己○○係於宣讀遺囑要旨時始到場，是系爭遺囑為不合法云云，自無可取。
⒋另被上訴人抗辯：系爭遺囑欠缺遺囑人口述遺囑要件，應為無效云云。然查：
⑴、周餘龍於90年8月31日因肺癌、肺炎、痛風性關節炎、
攝護腺肥大、尿路感染及巴金森氏病至仁愛院區住院，並於同年10月16日因病情惡化轉入加護病房，然因使用呼吸器，故無法言語等情，固有卷附台北市立聯合醫院96年4月3日北市醫事字第09631043500號函可參（見本院卷㈠第47頁）。惟其於90年10月30日前之意識均屬清楚，且其雖插管，但可以用眼睛眨眼、搖頭或點頭來表示意思，理論上插管是不可能講話，但如果氣囊的氣不足，或是漏氣，抑或是非常用力，還是可以發出聲音乙節，亦經證人（即周餘龍主治醫師）陳寬榮於本院證述明確（見本院卷㈠第217頁）。則證人丁○○、戊○○、乙○○各於本院證述：「周餘龍教授每10秒鐘擠一個音出來，．．．前後總共講14個字，即『給弟錢，立基金會，曹、李、錢、劉，執行人』，．．．立遺囑這件事情他在插管之前就跟我提及，．．．他每講完3個字，我就重複唸一次讓他確認．．．」（丁○○部分，見本院卷㈠第218至219頁）；「當時周餘龍嘴巴含著管子講話不是很清楚，好像用擠的方式出來的聲音，雖然不是很清楚，但我們還是意會的出來，因為他是在講他以前跟我們講過的話。．．．周餘龍教授當時講話是一個字、一個字擠出來。．．．」（戊○○部分，見同卷第219頁反面）；「當時周餘龍教授有插管，．．．講『錢要給弟弟，要立獎學金』，因為這個之前他就有講過了，所以我們都知道他的意思。．．．」（乙○○部分，見同卷第220頁）；各等語，自屬可採。
⑵、準此可知，周餘龍雖有插呼吸器，但其仍用力說出「給
弟錢，立基金會，曹、李、錢、劉，執行人」等14個字，核與系爭遺囑要旨相符（見原審卷第7頁），且該遺囑並經代筆人丁○○逐字宣讀後，再經周餘龍點頭認可後簽名等情，業經證人丁○○、戊○○、乙○○、己○○證述綦詳（見本院卷㈠第218至221頁）。而被上訴人亦不爭執該遺囑內之「周餘龍」簽名為真（見本院卷㈠第241頁反面、卷㈡第73頁反面），足認系爭遺囑核已具備民法第1194 條規定之代筆遺囑法定要件至明。是被上訴人以周餘龍因病危並插呼吸器無法口述遺囑為由，抗辯系爭遺囑為無效云云，即無可取。
㈡、上訴人可否依系爭遺囑請求被上訴人給付系爭存單計76萬1,273元？⒈按，捐助行為係以設立財團為目的，捐出一定財產之單獨行
為。財團設立方式有二：即生前捐助與遺囑捐助，前者乃捐助人生前訂立捐助章程之要式行為，後者乃捐助人以遺囑方式為捐助行為，無另定章程之必要（民法第60條第1項參照）。又，遺囑捐助，係遺贈本身為捐助行為，即使遺囑發生效力時，受遺贈人為設立中之法人（如尚未訂立章程、完成捐助行為），尚無權利能力，該遺囑捐助行為亦屬有效。
⒉查，系爭遺囑明確指示周餘龍之遺產除給予大陸繼承人周慶
龍200萬元、支付辦理身後事宜費用外，其餘遺產即成立基金會，以獎助貧苦優秀之學子，同時指定訴外人甲○、乙○○為該基金會籌備會負責人，負責保管全部款項以辦理該基金會之一切事宜，此有卷附代筆遺囑足參（見原審卷第7頁）。嗣周餘龍於90年11月5日死亡，由甲○等人以周餘龍之剩餘遺產，設立上訴人基金會，並於91年12月5日設立登記在案，捐助方法載明「由周餘龍教授遺產捐贈」（此觀原審卷第16至18頁之臺北市財團法人設立許可證書、法人登記證書即明）。是以，上訴人雖係由周餘龍遺產所設立之基金會，於系爭遺囑成立時，固尚未設立，但依上說明，該遺囑之捐助行為並不因此而無效。是被上訴人抗辯：上訴人於遺囑成立時，並無權利能力，不得為系爭遺囑捐助行為之相對人或受遺贈人云云，亦無可取。
⒊被上訴人又抗辯：伊尚未為遺產清算程序，是上訴人不得向伊請求交付系爭存單餘額云云。然查：
⑴、被上訴人係周餘龍之遺產管理人，依法聲請原法院准予
對周餘龍之繼承人、債權人及受遺贈人為公示催告，且各該公示催告分別於93年11月4日（對大陸地區繼承人聲明繼承之期限）、94年3月26日（對繼承人）、95年3月22日（對債權人及受遺贈人）屆滿；而於該公示催告期間內，僅有大陸地區之繼承人周慶龍依法聲請繼承財產等情，有卷附原法院93年度財管字第23號民事裁定、
93 年度家催字第321號民事裁定、報紙節本、原法院家事法庭91年10月11日北院錦家事91聲繼字第121號通知可稽（見本院卷㈡第29至36頁），並為被上訴人所自陳（見本院卷㈡第15頁）。足證，被上訴人業已踐行搜索繼承人、債權人及受遺贈人之程序至明。
⑵、再周餘龍之遺產經清算後，僅餘系爭存單餘款計76萬1,
273元，並無債務乙節（見本院卷㈡第27至28頁之遺產結算書），為兩造所不爭執（見本院卷㈡第19頁）。周餘龍既無債權人，亦無其他受遺贈人，則系爭遺產應屬清算終結甚明，被上訴人對此亦不爭執（見本院卷㈡第73頁）。
⑶、綜上，被上訴人既已踐行搜索繼承人、債權人及受遺贈
人之程序，且遺產清算程序並已終結，則上訴人依系爭遺囑，訴請被上訴人交付遺贈物即系爭存單餘額76萬1,273元，於法有據，應予准許。
七、從而，上訴人依系爭遺囑之法律關係，請求被上訴人給付系爭存單餘額計76萬1273元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第
2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 鄭淑昀