臺灣高等法院民事判決 96年度家再字第1號再審原告 丙○○
乙○○
樓己○○丁○○○兼上一人法定代理人 戊○○上列五人共同訴訟代理人 楊進銘律師
甲○○ 住台北市○○路○○○巷○○號7樓再審被告 壬○○ 住台中市
子○○ 住台中市丑○○ 住台中市寅○○ 住同上庚○○○ 住台北縣中和市○○路○○○號兼上列五人共同訴訟代理人 辛○○ 住台中市
癸○○ 住台中市上列當事人間確認收養關係成立事件，再審原告對於中華民國95年8月16日本院95年度家上字第83號確定判決提起再審，經本院於96年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：依卷附戶籍謄本記載及台灣台中地方法院（下稱台中地院）死亡宣告判決，足見再審被告主張之收養人陳炘其生前或死亡時之住所地為台中州大甲郡大甲街社尾字全貳百陸番地，故本件確認收養關係存在之訴，依民事訴訟法第583條規定應專屬於台中地院及本院台中分院管轄，原確定判決未依民事訴訟法第249條第1項第2款規定駁回再審被告之訴，自屬消極的不適用法規，且顯然影響裁判者，而有民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之情形。又陳炘家族為日據時代在台灣富甲一方之望族，由日據時期戶口調查簿謄本有關㜁媒嫺、㜁媒嫺改養女，以及嗣後陸續有12名養女等登載，足證明陳文城戶內使用眾多之㜁媒嫺，但因日本統治台灣後，法律禁止㜁媒嫺之買賣，而改借養女名義登記達此目的，陳炘與再審被告之被繼承人陳含笑並無收養之合意，故該收養登記應屬無效，且在當時社會，於戶口調查簿上，將買來的婢女登記為養女，乃司空見慣之事實，惟原確定判決未予詳究，僅憑戶籍記載及再審原告未舉證證明陳炘與陳含笑間無收養合意，就認定陳含笑係由陳炘收養，顯有適用當時台灣民事習慣、法理（日本民法及判決例）錯誤，及違反民事訴訟法第222條第3項之論理及經驗法則，而有積極適用法規顯有錯誤之再審事由存在。再關於潘錦波之戶口調查簿登載「陳文城ご養女昭和9年2月28日婚姻入戶」，經再審原告於原確定判決確定後，查證台中縣政府編印之「日治時期戶籍登記法律及用語編譯」書內之日據時期戶籍法內容，得知陳含笑為陳文城養女之記載，並非誤載或過登錯誤，此乃原確定判決未經斟酌之證物，且為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，為再審原告所不知，並足以動搖原確定判決，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等情。爰依民事訴訟法第496 條第1項第1款、第13款之規定，請求：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之訴駁回。
二、再審被告則以：收養人陳炘生前曾居住於台北市，並在台北地區置產，又再審原告均居住於台北市，且再審被告對於本件確認收養關係成立之訴，有確認利益，從而再審被告向原審法院提起本件訴訟，並無不合，原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由。又陳含笑確實為陳炘之養女，且再審被告曾基於陳炘之直系血親卑親屬之地位，而受領二二八事件受難者補償金。另再審被告主張發現未經斟酌之證物，惟再審原告所提出之文件資料，並不能證明戶籍登記簿上所登載再審被告之先母陳含笑並非陳炘之養女，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審事由。並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、又按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固有明文。惟所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院五十七年台上字第一○九一號判例參照）。又按事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院六十三年台再字第六七號判例參照）。且適用法規顯有錯誤，不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八○號判例參照）。經查：
㈠再審原告主張：本件確認收養關係存在之訴，依民事訴訟法
第583 條規定應專屬於台中地方法院及本院台中分院管轄，原確定判決未依民事訴訟法第249條第1項第2 款規定駁回再審被告之訴，自有適用法規顯有錯誤之情形云云。惟查，確認收養關係存在之訴，核其本質為對於收養身份關係是否存在之事實所提起之確認訴訟，能否提起，以原告是否有確認利益為斷，且以原告不能提起他訴訟為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文，與民事訴訟法第583條之確認收養關係成立之訴有別。又再審被告起訴時之聲明為確認陳含笑為陳炘之養女，嗣於本院前審變更聲明為「確認上訴人之母陳含笑與陳炘之收養關係存在」，因請求之基礎事實同一，本院前審依民事訴訟法第446條第1項規定，予以准許（見原確定判決事實及理由欄一、），足見再審被告雖為訴之聲明之變更，然其提起確認身份關係之事實問題並無改變，非如再審原告所稱再審被告於本院前審已變更為依民事訴訟法第58
3 條提起確認收養關係成立之訴，因此本件無專屬管轄應裁定移送之問題，原確定判決亦無消極不適用法規之情形，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡再審原告主張：又陳炘家族為日據時代在台灣之望族，因而
陳文城戶內使用眾多之㜁媒嫺，但因當時法律禁止㜁媒嫺之買賣，而改借養女名義登記達此目的，陳炘與再審被告之被繼承人陳含笑並無收養之合意，該收養登記應屬無效，且在當時社會，於戶口調查簿上，將買來的婢女登記為養女，乃司空見慣之事實，惟原確定判決未予詳究，僅憑戶籍記載及再審原告未舉證證明陳炘與陳含笑間無收養合意，就認定陳含笑係由陳炘收養，顯有適用當時台灣民事習慣、法理之錯誤，及違反論理及經驗法則，而有適用法規顯有錯誤云云。惟查，原確定判決事實及理由欄五、㈢記載：「按，日據時期之養女，因法律上禁止之買賣，故為迴避此禁止，有借養女之名義來達到此目的者。再按，『㜁媒𡢃』乃是一種女奴之稱呼，身分低微，等於主人之屬物，買斷，主人可以將之轉賣或典當，亦可為妻妾之候補人，但要服勞役，日本統治台灣以後，以其制度違反公序良俗而不予承認（見93年5月版臺灣民事習慣調查報告第164、182頁）。可知，雖日據時期民間仍有以收養養女之名義達到使用㜁媒𡢃之情形，致民間養女數量增多，但當時之日本政府並不承認該等事實之存在，故任何登記為養女之名稱者，均應視為法律上之養女，而不得任意主張，倘任一方主張收養者與被收養者間無收養之合意，則應由主張有利於己之事實者負舉證責任。」，足見原確定判決係以93年5 月版臺灣民事習慣調查報告為判決依據，並參酌日本統治台灣以後之政府對㜁媒𡢃之法律上地位，進以認定本件收養關係是否存在，應無錯誤適用當時台灣民事習慣、法理，況陳炘與陳含笑間是否有收養合意，本屬事實審法院認定事實之範疇，縱有認定錯誤，依上開判例說明，亦無適用法規顯有錯誤可言。
四、再按，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院三十二年上字第一二四七號判例意旨參照）。又調查證據、認定事實，本屬事實審法院之職權；事實審法院斟酌訴訟當事人全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，原無待於當事人提出學說或史學資料之見解以為立證，故上訴人利用學說或史學資料之見解而為有利於己之主張，不能認係民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂之新證物（參照最高法院八十六年度台上字第二二二五號判決）。經查：
㈠再審原告主張：關於潘錦波之戶口調查簿登載「陳文城ご養
女昭和9年2月28日婚姻入戶」，經再審原告於原確定判決確定後，查證台中縣政府編印之「日治時期戶籍登記法律及用語編譯」書內之日據時期戶籍法內容，得知陳含笑為陳文城養女之記載，並非誤載或過登錯誤，此乃再審原告新發現且於原確定判決前所不知，並足以動搖原確定判決之新證據云云，惟查，原確定判決事實及理由欄五、㈢記載：「…由以上連貫之戶籍記載觀之，原名謝含笑之上訴人母親陳含笑確係由陳炘收養，並非由陳炘之兄陳文城收養，且亦無與陳炘終止收養關係後，再由陳文城收養之戶籍記載，應認為陳含笑與潘錦波結婚前，確未經陳文城收養。雖潘錦波之戶籍謄本登載『台中州大甲郡…番地陳文城ノ（日文）養女昭和九年二月二十八日婚姻入戶』（見原審卷原告提出之證物壹），應係誤載，此觀同戶籍謄本將陳含笑之生父『謝梤』誤為『謝榜』，應係過登錯誤所造成。至於陳含笑自陳文城之戶籍地址婚姻除戶，係因陳含笑與潘錦波在昭和9年2月28日結婚隨即除戶，而陳炘與陳文城在同年 3月24日始分戶，陳含笑除戶在前，當然未由陳炘戶籍內除戶，被上訴人執此抗辯陳炘無收養陳含笑之意思，洵難採信。」足見原確定判決係依連貫之戶籍記載，及陳炘與陳文城分戶時間與陳含笑與潘錦波結婚隨除戶時間，綜合判斷陳含笑為陳炘之養女，又上開事實認定、證據取捨，本屬事實審法院之職權，依上開判決說明，再審原告不得以提出台中縣政府編印之「日治時期戶籍登記法律及用語編譯」一書，即謂係民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂之新證物。
五、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張適用法規顯有錯誤、當事人發見未經斟酌之證物之情形。再審原告指摘原確定判決具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之再審事由，並非可採，再審原告據以提起再審之訴，為無再審理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 王麗莉法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。