臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第109號上 訴 人 瑞助營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林志豪律師複代理人 徐明水律師被上訴人 國防部軍備局工程營產中心
指定送達處：台北南港郵政90499號信箱法定代理人 乙○○ 指定送達處：同上訴訟代理人 張仁興律師
蔡宜真律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年4月10日臺灣士林地方法院93年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於96年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人已由「馬中興」變更為「查振東」；嗣再由「查振東」變更為「乙○○」，有國防部令可考（見本院第109號卷第22、23頁、第24、25頁），並由乙○○聲明承受訴訟（本院第109號卷第20頁之書狀），經核並無不合，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人於民國90年4月20日簽訂「聯勤總部營產工程署工程採購契約」（下稱系爭契約），承攬被上訴人之「國立陸軍高級中學行政大樓、學生營舍新建工程」（下稱系爭工程），而系爭工程業於92年10月17日完工，經被上訴人於同年12月5日驗收合格，並依系爭契約第2條之約定給付承攬報酬新臺幣（下同）4億9,800萬元。惟因系爭工程實作項目及數量均超出投標時投標文件中之「工程估價單」及「單價分析表」（下稱工程標單）內所載之項目及數量，即有所謂「漏項」及「漏量」之情形，經第一次會算確認漏項金額為389萬0,647元，漏量金額超過上開工程標單數量百分之10部分則為1,207萬7,839元，依系爭契約第3條第2項「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10部分，得以契約變更增減契約價金」之約定，即應辦理契約變更並追加工程款予上訴人，惟被上訴人拒不付款，而抗辯系爭契約第3條第2項所定之「契約所定數量」，係指依據「工程設計圖說所得計算出之數量」而非「標單數量」，而系爭契約第4條第2項則係就標單效力所為約定，且「標單數量」僅為估計數，係供參考之用，依約其無須再為付款云云。惟依行政院工程委員會89年3月28日（89）工程企字第89008103號函釋、92年10月23日工程訴字第09200432170號函釋及其所頒訂之「採購契約要項」第32點第2款、第33點規定以觀，系爭契約第3條第2項所定之「契約所定數量」確係指「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單」即「標單數量」無誤。又系爭契約第4條第2項僅係指承包商必須依照工程慣例或契約其他約定必須提供之材料或進行之細部工作，承攬人不得拒絕施作之約定而已，並非排除契約第3條第2項之適用，亦即承攬人就超過工程標單部分雖不得拒絕施作，然施作超過之標單數量部分超過百分之10部分，仍得依照系爭契約第3條第2項為請求。縱系爭契約第4條第2項約定真意係如被上訴人解釋，即上訴人必須按圖施作，只要施作範圍不超過設計圖說，即使實作數量、項目超過工程標單，也不得請求加價，惟系爭契約係定型化契約，而上開約定按該情形顯失公平，已違反民法第247條之1之規定而無效，蓋工程標單係被上訴人所提供，且係由被上訴人機關委託建築師經長時間計算所得，上訴人乃係信賴被上訴人之計算，況系爭工程等標期僅有10幾天，上訴人根本不可能有足夠時間依據設計圖說算標，故上訴人當然僅能據此工程標單為投標，此等被上訴人計算錯誤之不利益，竟完全歸屬於上訴人承擔，顯有失公平等情，爰依系爭契約第3條第2項之約定，求為命被上訴人應給付上訴人1,596萬8,486元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,596萬8,486元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。㈢上訴人願以現金或等值之萬泰商業銀行臺中分行發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約第3條第2項之約定，係以實作數量與「契約所定數量」作比較；又系爭契約第3條第2項約定之所謂「契約所定數量」，應係包含契約整體之「設計圖說」及「施工說明書」所列或所得計算而得之工作項目及數量，而非僅以上訴人所主張之「標單數量」為比較基礎。又「標單數量」僅為估計數，不得視為契約所定數量，其已於契約載明之項目及數量，上訴人即應負責施作，不得據以請求加價，亦為系爭契約第4條第2項所明定，是倘上訴人實作項目或數量並未超過「設計圖說」上之記載，即應認為上訴人實作並未超過契約所約定之數量。易言之，系爭契約第3條第2項係針對實際施作範圍超過設計圖說上之範圍時，就超越契約部分所作之價金調整，而系爭工程標單上所載之項目、數量雖有所漏列或錯誤，然上訴人實際施作之項目、數量，均在設計圖說、施工說明書之圖示、尺寸範圍內，則雖其施作項目、數量超過工程標單之記載，自無所謂應依第3條第2項調整價金之可能。另系爭工程投標程序業依法公告、等標，上訴人於領標時已取得一切投標文件及資料，且依契約及工程慣例，承攬人均應先行依圖計算、估價，並按圖施工，亦即系爭契約第4條第2項之約定，乃係為督促投標廠商按設計圖說、現場勘查結果，詳細算標，以為投標金額之決定，避免廠商事先不踐行依圖說、現場估算成本，而僅以被上訴人所提供之工程標單上所載項目、數量計算，率爾低價搶標，待得標後再藉故要求加價，並無不公平之可言。上訴人因未能確實依照圖說、現場估算系爭工程正確、合理之施作數量、工項，乃屬可歸責於上訴人自己之事由，則對於未依圖計算所生之風險，即應自行承擔等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：⒈兩造於90年4月20日簽訂如原證3（原審卷㈠第17頁至第43
頁）所示之工程採購契約，由上訴人承攬被告之「國立陸軍高級中學行政大樓、學生營舍新建工程」。上開工程業於92年10月17日完工，並經被上訴人於92年12月5日驗收合格，被上訴人已給付系爭契約第2條所約定之承攬報酬4億9,800萬元。
⒉如以上訴人實作數量與系爭工程標單數量比對，實作數量
超出工程標單上所列工項數量百分之10以上，且超過百分之10部分之價金為1,207萬7,839元，而如以上訴人實作項目與系爭工程標單項目比對，實作項目超過標單項目之金額為389萬0,647元。
⒊被上訴人所提供之工程標單上所載數量及項目與工程圖說
數量及項目不符等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第10頁之筆錄），並有系爭工程採購契約、工程結算驗收證明書可證（見原審卷㈠第17頁、第44頁），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年12月31日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院第109號卷第28頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷分述如下：
㈠關於契約第3條第2項「契約所定數量」，係指「標單數量」或「圖說數量」？經查：
⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準
，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號、19年上字第453號、18年上字第1727號判例意旨參照）。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。次按，法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，並不受其拘束（司法院大法官解釋釋字第216號參照，司法院大法官解釋釋字第137號、第407號、第530號亦同其意旨）。
⒉上訴人主張系爭契約應受行政院工程委員會相關函示拘
束，而行政院工程委員會89年3月28日（89）工程企字第89008103號、行政院工程委員會92年10月23日工程訴字第09200432170號函均認「契約所定數量」，係指「標單數量」云云。惟查：
①按系爭契約第1條第1項記載：「㈠契約包括下列文件
：⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。……㈣契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方（指被上訴人）解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。」等語（見原審卷㈠第17頁之契約）。足見系爭契約之內容包含甚廣，不限於標單文件。
②又系爭契約第3條「契約價金之給付」記載：「㈠契
約價金之給付，得為下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。……㈡採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定之數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。」（見原審卷㈠第18、19頁之契約）。足見系爭契約第3條所謂「契約所定數量」範圍顯然應包括第1條所涵蓋之各項有關契約文件，包含圖說內容在內；如契約有所變更，如變更設計、追加工程等情事，致承攬人所施作之數量較所有契約文件所包含之數量增減百分之十，始有增減工程款之問題。如實做之項目、數量與圖說一致，即施作之數量在合約範圍之內，並無增減數量，即無增減工程款之事由，自無第3條第2項之適用。
③再按系爭契約第4條第2項亦記載：「㈡契約所附供乙
方（指上訴人，下同）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所需供應或施作之實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」（見原審卷㈠第19頁之契約）即已約明，清單（即工程標單）所載之數量，僅係估計之數量。另依系爭契約工程設計圖說之施工說明第5點記載：「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地堪查，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或投標時，請求說明。」（見原審卷㈠第96頁被證一之施工說明）等情。足見系爭契約之「標單數量」僅係估計或參考數量，仍應以圖說數量為履約之標準，故「標單數量」並非系爭契約第3條第2項所約定之「契約所定數量」。是系爭契約文字業已明確表示當事人真意，揆諸前揭說明，則不得反捨契約文字而逕為有利於上訴人之解釋。
④又上訴人參與本件投標時，業已領有工程標單、工程
設計圖說、施工說明、契約草案等招標文件，且依規定繳交圖說費之事實，亦為上訴人所不否認，且有本件公開招標公告資料可考（見原審卷㈠第123頁至第126頁），而依本件工程設計圖說第一頁（置放原審卷㈠第96頁證物袋內）施工說明第5條明載：「標單內所列之項目即數量、僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏或錯誤時，承包人應於投標前或投標時，請求說明」等語，已指明本件決定契約價金之基礎應係圖說及現場勘察結果，而「工程標單」僅係提供投標之廠商參考之用，投標廠商不得以此作為計算投標金額之依據，既然不能做為計算投標金額之依據，即非本件決定契約價金之基礎。而工程契約價金之調整，僅有在投標時計算契約價金之基礎有所變更，始有必要加以調整，倘計算價金之基礎並無變更，即無調整之必要。而工程標單既非本件工程計算價金所應依據之基礎，自無所謂實作超過工程標單而應調整價金之可言。足見系爭契約第3條第2項「契約所定數量」當非指「工程標單」之記載甚明。
⑤復按行政院公共工程委員會於88年5月25日以（88）
工程企字第8807106號函所發佈之採購契約要項其中第33條明文規定工程數量清單之效用：「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」（見原審卷㈠第193頁至第196頁之採購契約要項），足見系爭契約之「標單數量」僅係估計數量。是以系爭契約第3條第2項「契約所定數量」，尚難逕認為係指「標單數量」。是上訴人主張行政院公共工程委員會89年3月28日（89）工程企字第89008103號函釋亦認其所頒訂，而與系爭契約第3條第2項、第4條第2項前段內容相同之「採購契約要項」第32點第2款、第33點規定中，第32點第2款規定所稱之「契約所定數量」，係指第33點所定之「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單」，而以之解釋系爭契約之基礎云云。然查，行政院公共工程委員會所頒定之「採購契約要項」第32點第2款係規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減契約價金，未能達百分之十者，契約價金得不予增減」，而第33條則規定：「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量。」與系爭契約第3條第2項、第4條第2項相比較，顯然並無系爭契約第4條第2項後段之「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方（指上訴人，下同）施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」等語（見原審卷㈠第18、19頁之契約），顯然不能以行政院公共工程委員會之解釋比附援引而適用於本案。況行政院公共工程委員會之解釋僅係行政機關本於職權所為對其公告之法令所為之闡釋，雖非不得為法院審判之參考，然並不拘束法院之法律上判斷。則被上訴人抗辯「標單數量」僅估計數量，而非「契約所定數量」等語，應為可取。是上訴人雖主張應受上開行政機關所認「契約所定數量」，係指「標單數量」之函示拘束，惟依前揭說明，應認定系爭契約之第3條第2項「契約所定數量」，係指「圖說數量」，自不受上訴人主張相關行政函示之拘束。
㈡關於系爭契約第4條第2項之真意是否為「標單數量僅為估
計數，契約所定之數量，應以圖說為準」？該條約定有無排除契約第3條第2項約定之適用？若為肯定，該約定是否違反民法第247條之1之規定，且顯失公平而無效？經查：⒈如前所述，系爭契約第4條第2項及該工程設計圖說之施
工說明第5點均已明確約定標單數量僅為估計或參考數量；且上開採購契約要項第33條明文規定工程數量清單之效用為估計數量，承包人應按照圖說規定核對及詳細估算。又關於另一廠商威毅營造有限公司與國防部間給付工程款事件之訴訟，最高法院94年度台上字第2191號裁判亦認定：「……契約第四條第二項已說明標單之效力，其數量僅為估計數，『履約』不等同於『履行工程數量清單』，『契約載明』應由廠商施作或供應者，仍應履行。……」等情（見原審卷㈡第101頁之該裁定理由）。足見系爭契約第4條第2項之真意應為「標單數量僅為估計數，契約所定之數量，應以圖說為準」。
⒉上訴人復主張系爭契約為定型化契約，且系爭契約第4
條第2項與第3條第2項衝突，又等標時間只有十幾天，施工項目確有數百項，根本無法全部細算，而被上訴人卻以系爭契約第4條第2項之約定免除其應依圖說詳實計算之責任，則系爭契約第4條第2條之約定顯失公平，按民法第247條之1規定，該約定應為無效云云。惟查：①按系爭契約第3條第2項係約定：「採契約價金總額結
算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之10者，契約價金不予增減。」（見原審卷㈠第18頁之契約），足見該約定係就工程之實作數量與契約所定數量如有增減之情形時其契約價金之給付方式；而系爭契約第4條第2項之約定內容已如前述，除約定工程數量清單之數量為估計數，並約定不得請求加價之情形，而上開二約定之目的顯然不同，且各有其約定之必要性，並無上訴人所指相互衝突或矛盾之情形。且系爭契約第4條第2項之約定，要求廠商必須按照包含於契約文件中之工程設計圖說所載圖示、尺寸、規格施作，並以該記載作為廠商即承攬人所必須完成之一定「工作」內容，且以此工作內容作為契約總價給付之對象，顯然希望廠商於投標前，能依設計圖說，而非工程標單作為估價之對象。而按工程實務上有關工程之施作，例如建築若干高度厚度之牆垣、多少長度寬度之溝渠、傾斜度若干、仰角若干等必須有實際之繪圖，始能按圖施作，此種實際施作之細節，少有以文字敘述方式即可正確施工者，是以，一般參與招標之廠商於出價競標前，應至工地現場按圖勘查並測量，並依勘查結果估算合理價額。反之，若不至現場勘查，依現場勘查丈量結果計算價額，而係單純依據文字敘述估價，其如何正確計算？又實際施工時，倘不依工程設計圖說施作，如何砌牆挖土？可知，工程圖說中所記載之圖示、尺寸、規格始為施工過程中，不可或缺之核對資料。是於政府採購中，招標機關以契約條款之設計要求、限制投標廠商，有義務依據工程設計圖說、施工說明書、施工規範、現場勘查等自行核算工程總價據以投標。
②再按招標期限標準第2條第1項及第2項規定：「機關
辦理公開招標，其公告自刊登政府採購公報日起至截止投標日止之等標期，應視案件性質與廠商準備及遞送投標文件所需時間合理訂定之。」、「前項等標期，除本標準或我國締結之條約或協定另有規定者外，不得少於下列期限：一、未達公告金額之採購：7日。二、公告金額以上未達查核金額之採購：14日。三、查核金額以上未達巨額之採購：21日。四、巨額之採購：28日。」，足見其等標期間其最長係28日，而本件之等標期則係自公告刊登政府採購公報日即90年3月2日起，至截止投標日即90年3月30日止，共計為28日，此有中文公開招標公告資料、國防部採購局（工程發包處）開標記錄附卷可考（見原審卷㈠第123、124頁、第203頁），則本件之等標期並無上訴人所指過短之情形。況依一般工程慣例，其估價算標僅約7至14個工作天，此亦有劉福勳所著之「營建管理概論」影本可考（見原審卷㈠第199頁），益證本件確無上訴人所辯之等標期過短，致無法依工程設計圖說細算之情形，且依前揭施工說明第5點及政府採購法第41條第1項規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」則上訴人如就本件工程確實計算及估價後而發現標單數量或項目有誤，亦可於投標前或投標時，請求說明，是系爭契約第4條第2項之約定，應難謂有顯失公平之情形。
③承前所述，系爭契約第4條第2項之約定，並無顯失公
平之情形。且由本件工程投標公告（見原審卷㈠第123、124頁之公告資料），可知系爭合約採公開招標程序，契約草案、投標須知、設計圖說、施工說明書及工程標單，均早在上訴人投標前所申購之投標文件中取得，上訴人於投標前，既有充分時間及機會瞭解一切投標文件之條款，經評估成本及價差而願意前來投標，並自行決定價格，以最低標得標，並無顯失公平之情形，亦無民法第247條之1所列各款之情形（即依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。）是系爭契約並無上訴人所稱之顯失公平之情形，則上訴人主張系爭契約第4條第2項之約定違反民法第247條之1之規定云云，並不足取。
㈢關於若以實作數量與圖說數量比對，有無實作「數量」超
過圖說數量百分之10以上之情形？若以實作項目與圖說項目比對，有無實作項目超過圖說項目之情形？經查：
⒈按系爭契約第3條第2項係約定：「採契約價金總額結算
給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之10者，契約價金不予增減。」（見原審卷㈠第18、19頁之契約）如前所述，該條項所定之「契約所定數量」，係指「圖說數量」，則本件尚須探究工程之實作數量、項目是否有超過圖說數量、項目之情形。
⒉依上訴人所提出之「數量差異現場丈量會算計算書」（
見原審卷㈠第50頁至第62頁之計算書）及系爭工程數量追加表影本（見原審卷㈡第16頁至第19頁之追加表），觀之追加表中「國雲提出數量欄」及「覆核後實際數量欄」，即分別為圖說數量及實作數量，此經上訴人於原審準備程序中及書狀中所自認（見原審卷㈠第223頁之筆錄、原審卷㈡第139頁之書狀），惟經核對後，上訴人實無法證明實作數量確有超過圖說數量百分之10以上。又上訴人於93年8月30日之書狀中陳稱：「……在被告（即被上訴人）之解釋架構下，前開契約範本第4條第2項第2款之『契約所定數量』實際上將等同於為『實作數量』，……」等語（見原審卷㈠第157頁之書狀），足見上訴人亦自認本件按圖說施工，則其數量、項目將等同或近似實作之數量、項目，且上訴人亦未就實作項目超過圖說項目之事實具體舉證計算，自難為有利於上訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付1,596萬8,486元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，非屬正當，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。