臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第117號上訴人即附帶被上訴人 陽鼎實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 彭玉華律師
吳春美律師高佩辰律師被上訴人即附帶上訴人 台灣三崎實業股份有限公司兼 法 定代 理 人 乙○○共 同訴訟代理人 張立業律師共 同複代 理 人 王世豪律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國96年10月4日臺灣臺北地方法院95年度建字第174號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於97年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人陽鼎實業股份有限公司後開第二項之訴，暨命陽鼎實業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人台灣三崎實業股份有限公司及乙○○應連帶給付上訴人陽鼎實業股份有限公司新臺幣叁拾叁萬柒仟捌佰貳拾壹元及自民國九十五年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
陽鼎實業股份有限公司其餘上訴駁回。
台灣三崎實業股份有限公司及乙○○之附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人陽鼎實業股份有限公司負擔之訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人台灣三崎實業股份有限公司、乙○○連帶負擔。附帶上訴之訴訟費用由被上訴人台灣三崎實業股份有限公司、乙○○連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人陽鼎實業股份有限公司（下稱上訴人）主張：伊承攬被上訴人即附帶上訴人台灣三崎實業股份有限公司（下稱三崎公司）發包之「臺灣康寧顯示玻璃股份有限公司--第六期擴場計劃排煙系統工程」（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（下同）1238萬5884元，雙方並簽有工程合約（下稱系爭合約），且於民國94年4月7日會同辦理公證在案，伊已依約完工，系爭工程亦經消檢通過，已開始使用，依系爭合約第4條付款方式之規定，工程施工期間三崎公司之付款辦法係於每月25日前計價，每月10日請款，且各期款分別為：A.合約簽訂後訂金20%。B.依實際施工進度逐月計價三崎公司付款70%。C.消檢通過後付清尾款10%。
D.自消檢通過後，三崎公司之業主於90日內未驗收視同正式驗收。而就尾款部分三崎公司應於94年10月10日給付，惟三崎公司尚有工程尾款85萬4868元未付，自94年10月11日起應負遲延責任。而被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱乙○○，與三崎公司合簡稱被上訴人）為系爭合約連帶保證人，亦應與三崎公司負連帶給付責任。而依系爭合約第11條之約定，三崎公司因不履行債務，原應給付懲罰性違約金1238萬5884元，伊自願減縮為600萬元。至於被上訴人主張系爭合約係兩造通謀虛偽意思表示而辦理公證，業經本院96年度上字第226號確定判決認定系爭合約係屬真正。而依系爭合約，亦未約定伊必須開立保固支票，而開立統一發票與尾款之支付，亦非居於對待給付關係，被上訴人以伊未開立保固支票及統一發票，拒付尾款，並無理由。且上開違約處罰條款係為確保被上訴人之依約履行，應屬懲罰性違約金之性質，即使認為係損害賠償預定性之違約金，亦因被上訴人延未支付尾款，致伊受有現金轉換循環減少13次，損失之利潤達322萬2852元，並因而支出聲請強制執行費6萬8391元，以及律師費20萬元，其損害實屬重大。至於三崎公司縱曾於95年1月19日間提出上開尾款金額至原法院強制執行處，惟僅係依強制執行法第58條第1項撤銷查封之意，並非清償之意思，且該款項嗣又經被上訴人聲請假扣押，伊仍無法取得現款受償，自不生清償之效力。為此，爰依承攬契約及連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人連帶給付違約金600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息20%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人為三崎公司之下包，兩造原已簽立工程承攬書（下稱前契約），但於訂約後三崎公司又與上訴人基於通謀虛偽意思表示而書立系爭合約，僅係於公證後據以應付業主之用，當事人雙方之權利義務仍應以原訂之前契約為據。而依前契約第18條第2項前段約定，上訴人於請領尾款前，應提供經伊認可之履約保證本票予伊，上訴人雖於94年9月23日曾開立日期為92年12月12日至13日之發票8紙予伊請款，惟請款過程，尚有漏未扣除追加工程所未施作之金額、未以當月發票請款或漏未依約開立保固票之情形，經伊於94年11月3日、94年11月15日及94年12月19日先後通知上訴人須補正，上訴人嗣雖補送保固票，惟於94年11月14日發存證信函將發票寄交三崎公司後，依舊未更正月份錯誤之統一發票。而本件依系爭合約約定，三崎公司應付之工程尾款，亦係在消檢通過（即94年10月24日）後之次月10日即94年11月10日始負付款義務，惟上訴人卻未提出請款月份之發票，伊始拒不付款。其後上訴人竟持通謀虛偽製作而經公證之系爭合約，於94年11月14日聲請強制執行，對三崎公司之多筆工程款、銀行存款、股票等予以查封，伊為免損害擴大，已於95年1月19日先籌措資金提交原法院民事執行處以撤封，即已生清償之效力，上訴人仍謂伊有未依約付款之違約行為，據以請求本件600萬元之違約金，實無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決被上訴人應連帶給付上訴人1萬2179元，及自民國95年6月29日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人598萬7821元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人提起附帶上訴，聲明為：（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院97年1月8日準備程序筆錄）
（一）上訴人向三崎公司承攬系爭工程，雙方曾於93年11月3日先簽立前契約，約定之工程總價為1150萬元，嗣又於94年4月7日簽訂系爭合約並辦理公證，約定工程總價則為1238萬5884元，而乙○○於前契約及系爭合約均為連帶保證人。
（二）上訴人業已完工，而三崎公司除尚未付尾款85萬4868元外，其餘款項均已清償完畢，而系爭工程先後於94年4月19日、7月20日、10月6日、10月24日通過約定之消防檢驗，依系爭合約第4條約定，上述尾款之請款時間為94年11月10日。
（三）上訴人曾於94年12月21日執前經公證之系爭合約為執行名義，就前述尾款及自94年12月11日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息部分，聲請強制執行，並經原法院以94年度執壬字第51224號強制執行事件對三崎公司發執行命令，禁止三崎公司收取對第三人即該公司債務人之債權，及禁止第三人向三崎公司為清償，三崎公司隨即於95年1月19日交付前述尾款金額之款項與原法院民事執行處，惟該案款復經三崎公司聲請對上訴人為假扣押，故上訴人未能領取。
（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭合約暨公證書、執行命令、強制執行聲請狀、繳款收據、民事判決、前契約（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第5至10頁、第34至46頁、第55頁、外放證物），自堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）系爭合約是否為兩造基於通謀虛偽意思表示而訂立？
（二）三崎公司有無遲延給付尾款之違約行為？乙○○是否應與三崎公司負連帶責任？
（三）三崎公司在強制執行程序中，於95年1月19日向原法院民事執行處提出現款聲請撤銷執行命令，是否已屬清償行為？
（四）系爭合約第11條所約定之罰金，係屬於懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金？違約金性質係就一般債務不履行約定或係併就給付遲延約定？上訴人得否於約定之遲延利息外另外請求給付違約金？
（五）違約金之約定是否過高？
六、茲分別論述如下：
（一）三崎公司主張系爭合約因係通謀虛偽意思表示而無效，並非可採：
按法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。本件被上訴人主張系爭合約為兩造當初為應付業主而基於通謀虛偽表示而書立，兩造間之權利義務應以初次訂立之前契約為準，而上訴人則否認其事。經查被上訴人前此即曾主張經公證之系爭合約係屬通謀虛偽意思表示，而上訴人仍據以聲請強制執行，已侵害被上訴人之權利，而訴請上訴人依侵權行為及不當得利之規定，對其等負損害賠償責任，嗣經原審以95年度訴字第3158號民事判決被上訴人敗訴，被上訴人不服提起上訴後，亦經本院96年度上字第226號民事判決駁回其等上訴確定，有上開判決書影本2份附於原審卷可稽（見原審卷第105至112頁、第133至136頁），且為被上訴人所不爭執。而於該事件審理中，關於系爭合約是否出於兩造通謀虛偽意思表示而為，亦係該事件之主要爭點，而確定判決就此爭點業已認定應由被上訴人就通謀虛偽意思表示之事實，負舉證責任，而經審酌被上訴人所主張其自始至終均係依前契約之約定方式計付工程款，上訴人從未異議。且上訴人連續兩次依前契約之約定開立保固票，金額亦等於前契約所約定工程總價之20%，而系爭合約則有多項對被上訴人極為嚴苛之不合常理約定等情，並不足以確證確有通謀虛偽表意之事實。而被上訴人所舉證人即其公司總經理吳樹林之證言，與情理相違，亦無可採，而認被上訴人之上開主張尚非有據（見原審卷第135頁至第136頁）。本件被上訴人並未主張上開確定判決之認定有何顯然違背法令之處，亦未提出任何足以動搖原確定判決認定之新訴訟資料，而仍就上開確定判決業已為實質判斷之同一爭點再事爭執，主張系爭合約為無效，依上開說明，自無可取。從而，上訴人依系爭合約之違約約定主張權利，自無不當。
（二）上訴人主張三崎公司遲延給付尾款，應負違約責任，而乙○○應連帶保證責任，核屬有據：
查就兩造間系爭工程，上訴人業已完工，而三崎公司尚未支付尾款85萬4868元，依系爭合約第4條約定，其請款時間為94年11月10日，此為兩造不爭之事實。而定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，民法第316條定有明文，故上訴人於約定請款日前之94年9月間雖曾寄送統一發票請求三崎公司付款，惟未屆上述之清償期，則就上述尾款自不生請求之效力。嗣上訴人又於94年11月11日再以存證信函併同折讓單，通知三崎公司付款，有存證信函影本1份附卷可稽（見原審卷第52頁），而三崎公司亦不否認係於同年月14日收受該函（見原審卷第60頁民事起訴狀影本），足見上訴人已於約定清償期屆至後之94年11月14日再次請求三崎公司付款，符合系爭合約第4條之約定，惟三崎公司仍未付款，為其所不爭執，則自斯時起即應遲延給付之責任。雖上訴人主張依系爭合約第4條約定付款辦法為每月25日前計價，每月10日請款，系爭工程尾款應於94年10月10日支付，被上訴人既未付款，即應自94年10月11日起即負遲延責任云云。惟系爭合約第4條另就付款之條件約定區別為訂金、依施工進度逐月計價，以及消檢通過後付清尾款（見原審卷第7頁），而本件上訴人主張被上訴人違約未付部分係屬尾款，則此部分既設定須消檢通過後付清之條件，顯非訂約時即自始確定之清償期限，亦即上述尾款並非定有確定期限之債務，則自應於上訴人請求付款而不付款時，被上訴人始負遲延責任，是上訴人此部分主張尚非有據。至於三崎公司亦辯稱上訴人當時所寄交之統一發票月份為94年9月份，而非約定請款日之94年11月份，其因此乃予退回未付款云云，惟系爭合約全部條款中，關於發票部分僅於第15條約定三崎公司收到上訴人之發票而有疑問時，應於5日內退還上訴人，逾時上訴人概不受理而已，惟並無任何關於上訴人於請款時，必須同時交付正確統一發票，或上訴人交付之統一發票內容如屬有誤，在未更正前三崎公司得拒絕付款之約定；且按營業人於銷售貨物或勞務，固應依營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，加值型及非加值型營業稅法第32條第1項前段定有明文。惟上開依租稅法律對於營業人課予作為之義務，與營業人對於交易對方依契約應負之對待給付義務，並無直接關係，縱認係契約所約定主給付之附隨義務，亦非與主給付居於同時履行之關係。且統一發票只係課稅之憑證，並非民法第324條之受領證書，亦難認債務人於受請求時，得以債權人未出具統一發票即拒絕付款。再依財政部發布營業人開立銷售憑證時限表之規定，於工程包作業，其開立統一發票之時限為依其工程合約所載每期應收價款時，即非必須於收款同時開立，顯然統一發票出具之時期與實際受領清償並非相同，更難認二者係居於同時履行之關係。從而，本件三崎公司僅以上訴人迭經其發函促請，卻延未出具正確月份之統一發票，即謂其拒絕付款並非違約，並無可採。則三崎公司自收受上訴人請款之信函時即94年11月14日之翌日起，即應負遲延付款之違約責任，可堪認定。而乙○○既為系爭合約履行之連帶保證人，自應與三崎公司負連帶責任。
（三）三崎公司向原法院執行處提出現款，聲請撤銷扣押命令，應認為業已清償：
本件上訴人執經公證之系爭合約據以聲請強制執行，經原法院執行處就三崎公司對第三人之債權發扣押命令（見原審卷第34頁、第42頁），嗣三崎公司於95年1月19日依強制執行法第58條第1項規定，向原法院民事執行處提出現款85萬4868元及自94年12月11日起至清償日，按系爭合約第9條約定年息20%計算之利息金額，而經原法院通知撤銷執行命令（見原審卷第146頁至第154頁），此為兩造不爭之事實。雖三崎公司於提出現款後，又另行聲請假扣押上開款項，致上訴人未能領取，惟三崎公司係依強制執行處之通知提出上開尾款現款及執行費清償，聲請撤銷扣押（強制執行法第58條第1項參照），有保管款繳款收據影本2份在卷可按（見原審卷第55頁），而強制執行法第58條之規定，係在允許執行債務人以提交現款與執行法院之方式，達清償而使債權消滅之目的，該執行程序亦因執行債權已消滅而須撤銷（參見張登科著強制執行法，80年7月三版，第311頁；77年1月23日司法院第十一期司法業務研究會研究意見），足見三崎公司提交前述尾款全額與執行法院時，即已發生清償之效力，且原法院民事執行處於三崎公司提出現款後，亦通知債權人及扣押命令之第三人關於原強制執行事件，「業因債務人已清償結案」、「本件業經債務人到院清償完畢」（見原審卷第147頁、第149頁、第151頁），而上訴人對於上開民事執行處通知書之真正並不爭執，則上開民事執行處之公文書既已載明被上訴人至原法院清償完畢，縱未經被上訴人提出提存書，仍堪信為真正，更足見三崎公司向民事執行處提出現款之行為，已屬清償尾款債務。至於上開現款雖又遭三崎公司聲請假扣押以致上訴人未能實際取得，惟既然三崎公司係以上訴人為債務人，就上開現款聲請假扣押，自係認上開現款已屬上訴人之財產始得為之。且三崎公司聲請假扣押致上訴人迄今未能實際上取得款項，即使受有損害，亦屬三崎公司假扣押行為所造成，得依假扣押程序之規定請求賠償，尚不影響被上訴人前述提交現款時已發生之清償效力。是上訴人主張三崎公司於95年1月19日提交執行法院現款之行為，僅係為求撤銷扣押，並非清償提存，並不發生清償之效力，尚無可採。從而，三崎公司應負上開尾款給付遲延之違約責任期間，應自94年11月14日經請求而未給付之翌日起至95年1月19日向原法院民事執行處提交現款之日止。
（四）上訴人主張系爭合約第11條所約定之罰金，係屬懲罰性違約金，且就工程款給付遲延之情形亦有適用，應屬可採：
１、按「解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意。」，此有最高法院86年度台上字第2969號判決意旨可稽。經查系爭合約第11條固約定：「違約罰則：甲（即被上訴人）、乙（即上訴人）雙方對本合約中任何一條若有不履行或不完全履行情況時，均視同違約，違約者必須賠償合約金額之罰金給予對方。」雖未如同合約第10條就違約終止時明定應支付「懲罰性違約金」，惟其亦表明為支付「罰金」，自仍具有違約罰之意義；且其約定雙方對於該合約中之約定如有不履行或不完全履行之情形，即應賠償罰金，核其意旨當係以強制契約之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，而非僅為損害賠償總額計算之便利而已；又同約第9條就遲付工程款業已約定甲方（即三崎公司）應支付以年息20%計算之延遲付款利息；且如乙方（即上訴人）另有損害，三崎公司仍應賠償。則如第11條之約定亦係對於給付遲延之損害賠償總額預定性違約金，自與同合約第9條重複而無必要。而依系爭合約各條款之整體解釋，其第11條違約罰則仍應認係懲罰性違約金，始屬合理。且其約定三崎公司應給付違約罰金之條件為「不履行」或「不完全履行」之情形，其中「不履行」固指全未履行，而「不完全履行」則應包括履行之質與量之不完全，因此，除不完全給付外，就部分款項給付遲延亦應包括在內。而上開違約條款既屬懲罰性違約金之性質，則於給付遲延時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求賠償遲延利息及其他損害（最高法院62年台上字第1394號判例參照）。從而上訴人主張被上訴人就系爭合約有遲付尾款之違約情形，其除得依同合約第9條請求遲延給付之利息外，並得另依系爭合約第11條給付懲罰性違約金，應屬有據。
（五）上訴人依系爭合約第11條約定請求被上訴人連帶給付之違約金尚屬過高，應酌減35萬元：
１、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文，而是否相當，其標準應依一般客觀事實，社會經濟狀況、及當事人實際所受損害情形，以為斟酌。且債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，且此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1612號判例及86年度台上字第1620號判決意旨均言之甚明。且違約金之核減，不論是懲罰性或損害賠償預定性之違約金，固均得適用，惟違約金之約定是否過高，仍應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。
２、經查，本件系爭合約之總價為1238萬5884元，而被上訴人除尾款85萬4868元外，其餘絕大部分工程款均已依約如期付清，則上開遲付之尾款占全部工程款之比例，僅約7%。
且被上訴人就上開尾款85萬4868元之遲延期間，亦僅在94年11月15日至95年1月19日之間約2個月餘之期間，且就94年12月11日至95年11月9日止依系爭合約第9條約定之年息20%之遲延利息，亦經三崎公司連同上開尾款於95年1月19日向法院提出現款清償，至於95年1月20日後仍未能實際領取款項則係另因假扣押所受損害，並非被上訴人遲付尾款應賠償之範圍。則本件上訴人僅就全部工程款不足1成之尾款，遲付約2個月，且已受清償部分之遲延利息，而系爭合約第11條之違約罰則卻約定須賠償合約金額之罰金，並未區別各別違約情形之不同，就本件遲付尾款之情形而言，其違約金顯已過高，即使上訴人自行減縮請求違約金金額為600萬元，亦難謂合於情理。雖上訴人主張其因三崎公司遲付上開尾款受有現金轉換循環13次之利益損失達322萬2852元云云，惟查所謂資金週轉之損失，並非如無違約之情形即確定取得之現實利益，而上訴人據以推算上開現金周轉損失之財政部所公布之同業利潤率標準，亦僅係為課稅便利之推估基準，並非實際可取得之收益。且金錢債權之履行縱有遲延，如債權人確實需款周轉，仍得支付合理利息另向金融機構或其他途徑取得，從而因金錢債權之不履行，債權人所受之損害，通常應即為利息之損失。上訴人所謂因其80餘萬元之款項遭遲付2個月，即造成300餘萬元之資金周轉損失，顯屬無據。而經審酌上訴人因上開尾款遲付所遭受之實際損失，其遲延利息部分亦僅為94年11月15日起迄被上訴人另以聲請強制執行獲償之遲延利息起算日前1日即94年12月10日止，共計26日期間，依系爭合約第9條以約定利率百分之20計算之遲延利息計1萬2179元。除此之外，上訴人另主張其因被上訴人遲延付款至其需持公證合約聲請強制執行，而繳納執行費用6萬8391元及律師費20萬元（見本院卷第75頁），被上訴人就此亦未爭執，而上開支出如未能於懲罰性違約金中受填補，客觀上當事人依違約金特約強制契約履行之目的即難達成，自應於懲罰性違約金核減數額時予以考慮。審酌本件被上訴人就系爭合約之工程款遲延給付部分占全部合約金額之比例不高，上開上訴人所受損害之情形有限，以及本件上訴人遲未提出正確月份之統一發票，而被上訴人以細故拖延支付尾款，且嗣後於提出現款後，復聲請假扣押，使上訴人未能實際領取款項，並衍生上訴人各種勞費，及斟酌兩造於系爭合約約定懲罰性違約金確保契約履行之目的等情狀，本院認本件懲罰性違約金應以核減為35萬元為當。又上訴人既係依系爭合約第11條約定請求懲罰性違約金，即與同合約第9條之遲延給付損害賠償並無直接關係，而系爭合約第11條就違約金之利率並未如該合約第9條明定為以年息20％計算，則其遲延利息自仍應依法定利率計算，上訴人主張此部分應比照系爭合約第9條計息，尚非可採。
七、綜上所述，上訴人主張三崎公司遲延給付工程尾款，依系爭合約第11條約定給付懲罰性違約金，尚屬有據，惟其金額應核減為35萬元。從而，上訴人本於系爭合約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付600萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年6月29日起至清償日止，按年息20%計算之利息，就其中之35萬元及按年息5%計算之遲延利息部分，尚無不合，應予准許。其逾此數額之本息請求，則為無理由，其假執行之聲請，亦無所附麗，應併予駁回。原審判決被上訴人應連帶給付上訴人1萬2179元及按年息20%計算之利息，及就此部分依兩造陳明酌定擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘本息請求及假執行之聲請。就其判決有利上訴人部分，並無不合，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟就原審所命給付以外仍應准許之33萬7821元本息部分（35萬元減1萬2179元），原判決尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，應有理由，爰改判如主文第二項所示，且此部分准許金額未逾上訴第三審之數額，於本院判決後即告確定，自毋庸宣告假執行。至於上訴人請求無理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不當，上訴人求予廢棄，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
民事第14庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
附帶上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。