臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第125號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○
林光彥律師被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 巨克安律師上列當事人間請求返還承攬報酬事件，上訴人對於中華民國96年11月5 日臺灣板橋地方法院95年度建字第73號第一審判決提起上訴，本院於97年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）94年1月9日與被上訴人就「臺北縣○
○鎮○○段○○○○○號集合住宅工程」（下稱系爭工程）之工程設計簽訂「建築工程設計監造委任契約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人為上訴人完成建築規劃、施工圖說等服務項目，上訴人支付被上訴人服務酬金。
㈡系爭契約第7條第2項明文約定「乙方（按即被上訴人）辦理
各項工作，均不得違反建築師法、建築法、建築師業務章則及其他有關法令」，同條第3 項並約定「乙方應盡善良設計之責任及誠實信用之原則，辦理甲方（按即上訴人）委任之一切應辦事項，不得有不正當行為及違反或廢弛業務上應盡之義務」。而依「臺北縣畸零地使用規則」第3 條規定，系爭工程西側須留設總共7.1 公尺寬度以上之土地供建築之用，違反前述規定，即有「違反其他相關法令」及「未盡善良設計之責任」之情形。
㈢詎料，被上訴人所提出之建築設計圖，西側預留之空間卻不
足7.1公尺，為此，上訴人曾於95年3月31日委託林光彥律師發函催告被上訴人於文到10日內修正相關內容，並明確告知本件開工期限於95年4 月29日屆滿，被上訴人於95年4月7日收受上開催告函，但置之不理，於催告期限及開工期限均屆滿時仍未提出任何設計圖之修正，上訴人於95年5 月23日以交通部郵局第258 號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人於95年5 月24日收受上開存證信函。為求慎重，謹再以起訴狀之繕本向被上訴人為解除契約之意思表示。
㈣被上訴人繪製之設計圖有前述情形，以致系爭工程根本無法
施作，因此視為未完成承攬工作；退步言，即使認為已完成，亦為不完全給付。準此，上訴人先位主張被上訴人給付遲延，亦即本件為建築設計圖之製作，自應於開工前完成，而本件開工期限為95年4 月29日，被上訴人未能於該期日前完成相關修正，上訴人自得依民法第502條第2項規定解除契約後，依民法第259 條規定請求被上訴人返還已收受之報酬，並請求賠償因不履行而生之損害，又依民法第255 條規定，上訴人之解除契約自為合法，得依民法第259 條之規定請求被上訴人返還已收受之承攬報酬。備位主張被上訴人不完全給付，亦即即使認為被上訴人所繪製之圖表已完成，但因為其有違背建築法規之重大瑕疵，亦為不完全給付，上訴人自得依民法第227條第1 項準用同法第255條之規定解除契約後，依民法第259 條請求被上訴人返還已收受之承攬報酬，並依民法第227條第2項規定請求損害賠償。
㈤被上訴人應給付金額之計算如下：
⒈返還承攬報酬新台幣（下同）1,126,400元：
被上訴人曾於95年4月7日寄發鶯歌郵局第116 號存證信函，自承已收受承攬報酬1,126,400 元，依據前述請求權基礎之說明，被上訴人自應全部返還。
⒉損害賠償861,374元：
上訴人因信賴被上訴人之設計圖說，曾委由第三人嵩盛營造有限公司（下稱嵩盛公司）進行營建工程，支付工程訂金623,000 元，並支付訴外人三福電機技師事務所水電設計費25,000 元、臺灣省建築師公會設計規費133,374元、哥倫布工程顧問有限公司工程顧問費80,000元，總計861,
374 元。因被上訴人設計圖之嚴重錯誤，導致系爭工程無法施作，前述訂金即遭嵩盛公司沒收，水電設計費、設計規費、工程顧問費等亦平白支付，此乃因被上訴人設計圖說錯誤所造成之損害，被上訴人自應依前述民法第502 條第2項或第227條第2項規定賠償上訴人。
㈥求為判決：⒈被上訴人應連帶給付上訴人1,987,774 元及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人2 人於94年1月9日與上訴人簽訂「建築工程設計監
造委任契約書」，由被上訴人乙○○負責設計坐落於○○鎮○○段○○○○○號土地上「陳公館新建工程」，依系爭契約第3條第3款約定，上訴人應「提供基地地籍、地界、地形之實際測量資料（以地政公鑑基地實測資料）」，換言之，被上訴人僅受委託負責建築物設計事宜，對於基地之實測圖等資料則需由業主提供，蓋業主於基地實測之時，應另付費委託測量公司為之，此為被上訴人設計之前行為，並非屬受委任範圍內之事項。94年3 月間原建築線之申請人柯茗仁以電子郵件寄送基地測量圖乙份予被上訴人，被上訴人乃依此而為建築設計圖之基礎，並據為向主管機關申請建造執照，94年
7 月22日領得建造執照且通過臺北縣政府於94年10月之抽查。
㈡94年12月間被上訴人乙○○接獲業主通知現況基地與設計圖
內所附之基地圖不符，經查詢後始知業主從未找測量公司為基地測量，且訴外人柯茗仁以電子郵件寄送之測量圖實際上僅是「建築線圖」，事後柯茗仁甚且要求被上訴人代為向業主解釋其實際僅承接業主之建築線測量之申請，未含基地測量，至此，發生施工設計圖與基地測量圖不符之疏失責任既全在上訴人，為求補救，被上訴人乃於同月27日向業主發文要求儘速重新測量並與地政單位進行確認，雙方乃於95年1月11日召開會議，會中業主始提出既有之樁位座標點由被上訴人套圖完成基地測量圖，進而發現依既有基樁所套製之基地測量圖與地政機關所繪製之地籍圖，其法定之誤差值相去甚遠，顯有向地政機關申請重新鑑界釘樁之必要，雙方並達成協議，業主同意變更本工程設計，且變更設計費待被上訴人訪價後再告知業主。由以上協議，足以證明上訴人對於其提供錯誤之基地測量圖導致畸零地所鄰之基地面積不足之結果，同意再付費辦理變更設計。
㈢詎雙方達成協議後，上訴人拒不辦理申請重測，被上訴人迫
不得己，乃以陳情方式向地政機關提出相關圖說，經台北縣樹林地政事務所發現確有界址樁位嚴重錯誤之情事，遂由測量隊先後兩次到場實勘並為正確界址移樁（界址約往東移10公分），當場被上訴人即要求上訴人應立即再找測量公司測量提供正確之基地測量圖以供變更建築設計之用；未料，上訴人竟違反協議，不僅未依上旨提供最新之基地測量圖或正確基地座標予被上訴人完成變更設計，反而於95年2 月26日召開會議向被上訴人表示其欲終止合約停止施工，並要求被上訴人提出設計費用之結算表，被上訴人不得己委曲求全，只有接受一途，惟雙方對於應依樓地板面積核算設計費，或依合約書第5 條約定「依實際設計面積為計算依據」而再生爭執。
㈣時至95年3 月31日上訴人又反悔，要求被上訴人依系爭契約
第8條第3項「以不另收費之設計變更」針對畸零地保留寬度不足作設計變更，然上訴人始終不願提出最新之基地測量圖或地政重測後之樁位放樣點，致被上訴人全無變更設計之可能，被上訴人直至95年4月7日發現上訴人毫無履約誠意，乃先後於95年4月7日及95年4 月27日發函表明終止契約之意，但仍提醒上訴人注意勿延誤95年4 月29日之開工期限，以免造成廢照，且告知上訴人如需辦理變更設計尚可於開工後為之，嗣後被上訴人於95年5月5日赴林光彥律師事務所協商時，林光彥律師直接告知雙方契約已終止並要求被上訴人退還全部之設計費用，雙方協談到此宣告破裂。
㈤兩造爭執發生在於上訴人未依契約第3 條之規定善盡提供正
確之基地測量圖，因而導致建築設計圖與基地實際之界址發生嚴重錯誤，而有變更設計必要，此乃為可歸責上訴人之事由所致。依事後兩造協議，被上訴人已應允變更設計，甚且要求地政機關重新將錯誤之基樁移位，然上訴人仍拒不依約委託測量公司測量並提出正確之基地測量圖或提供正確基樁座標，做為被上訴人變更設計之依據，且上訴人故意延誤開工時間不為施工，導致主管機關廢照，其責任全在上訴人，被上訴人並無任何履約過失。準此，被上訴人對於已依約完成正確之設計圖並領得建造執照，且設計圖已於圖上標示與西側之畸零地留設7.1公尺之法定寬度，尚無違反法令之情事，亦因此方能取得建造執照，是設計圖本身並無錯誤，而是基地位置與地籍圖不符，被上訴人自得依委任契約領取應得之報酬，至於無法完成變更設計之原因為上訴人迄今均未依約提出正確之基地測量圖所致，被上訴人亦無責任。況依建築法規，在申報開工後至申請使用執照前，起造人均得向主管機關為變更設計之請求，被上訴人亦再三提醒上訴人務必遵期開工以免廢照，上訴人猶怠於提供資料並坐令施工期限超過仍不申報開工，故即便上訴人有損害發生均不得依民法第502條之規定向被上訴人請求解除契約及依同法第259條規定請求返還報酬及賠償損害。
㈥上訴人依民法承攬關係而為訴訟上請求，顯與兩造簽訂之委
任契約書所成立之委任關係不符，其請求自屬無據，況造成本件上訴人之損失，其契約責任均屬上訴人違反約定所致，上訴人所為之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,987,774元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠兩造於94年1月9日簽訂「臺北縣○○鎮○○段○○○○○號集合
住宅工程」之「建築工程設計監造委任契約書」，系爭契約雖由被上訴人甲○○與上訴人簽訂，但被上訴人乙○○亦為實質上之契約當事人。
㈡系爭契約第3條第3項約定，上訴人應「提供基地地籍、地界
、地形之實際測量資料（以地政公鑑基地實測資料）」，亦即被上訴人僅受委託負責建築物設計事宜，基地之實測圖等資料則需由上訴人提供。
㈢系爭契約第7條第2項約定：「乙方（按即被上訴人）辦理各
項工作，均不得違反建築師法、建築法、建築業務章則及其他有關法令」；同條第3項並約定：「乙方應盡善良設計之責任及誠實信用之原則，辦理甲方（按即上訴人）委任之一切應辦事項，不得有不正當行為及違反或廢弛業務上應盡之義務。」㈣依「臺北縣畸零地使用規則」第3條之規定，系爭工程西側須留設總共7.1公尺寬度以上土地供建築之用。
五、本件爭點：㈠被上訴人所提之建築設計圖，其圖面雖符合建築法規要求即
預留7.1 公尺，但放樣結果卻與現場實況不符，被上訴人提出之上開給付是否符合債之本旨？㈡上訴人是否已盡定作人之協力義務，提供相關資料為設計基
礎？㈢系爭契約是否已於95年2 月26日終止？
六、關於被上訴人提出之建築設計圖，是否符合債之本旨部分：按債務人履行債務除應依誠實及信用方法於正當時期及正當處所為之外，尚須以正當之標的物實行提出，始能謂之為依債之本旨提出給付。換言之，債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷，亦即關乎契約當事人如何約定之問題（最高法院87年台上字第2536號判決意旨參照）。
㈠兩造不爭執渠等於94年1月9日簽訂建築工程設計監造委任契
約書，查系爭契約最末頁手寫加註記載：「本合約委託事項為：第二條第一項、第三項、第五條第四項第二款」（原審卷㈠第9頁），是系爭工程之委任範圍為第2條第1項、第3項、第5條第4項第2款所約定：「壹、建築規劃設計部分：㈠察勘建築基地、法規分析。㈡建築設計及繪製申請建照所需圖說（含結構之設計）。㈢解釋設計上之疑問。參、室內設計部分：㈠室內空間規劃。㈡材質建議及色彩燈光計畫。㈢繪製施工圖說」、「複委託費用：a.結構之設計費60,000元。b.地質鑽探費40,000元。c.代向建築主管機關請領建造執照；按縣政府規定之規費請款支付，收據核銷。d.建築師簽證、建造請照費：建造工程造價之2.5%－3%。e.依法辦理監造有關事項（重點監造）：設計費10%」。系爭契約第3條約定上訴人應配合事項為：「提供基本設計需求資料，參與雙方會商討論，確定規劃設計需求條件。提供合法且正確之基地土地證明文件。提供基地地籍、地界、地形之實際測量資料（依地政公鑑基地實測資料）。提供基地實際地質鑽探及試驗報告資料（依現場地質鑽探資料）。繳納起造人應繳之各項規費、審查費。提供起造人之合法之相關資料，以備建造申請所需。」，系爭契約第4條則約定被上訴人應配合之事項為：「依約完成上述服務範圍內各項工作。本工程結構部分依法應委由專業技師規劃設計，並應由乙方（即被上訴人）負責委任，其設計費不含本項簽證費。應甲方（即上訴人）要求提出作業進度表及說明報告。」，系爭契約第7條第2項、第3項復約定：「乙方辦理各項工作，均不得違反建築師法、建築法、建築師業務章則及其他有關法令。乙方應盡善良設計之責任及誠實信用之原則，辦理甲方委任之一切應辦事項，不得有不正當行為及違反或廢弛業務上應盡之義務。」（原審卷㈠第6至9頁）。綜合上開約定，被上訴人係受託處理建築規劃設計，繪圖所憑之地籍、地界及基地實際測量資料係由上訴人負責提供，被上訴人僅依上訴人所提資料為規劃、繪製，是以，被上訴人應負之契約義務即係依照上訴人提供之基地地籍、地界、地形之實際測量資料，盡善良設計之責，提出符合上訴人需求及符合建築法等相關法定規定之建築設計圖說。揆諸首揭說明，被上訴人是否提出符合債之本旨之給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與系爭契約約定之內容是否相符為斷。
㈡被上訴人完成建築設計圖說並由訴外人黃仲樺建築師事務所
據以繪製執照圖，向臺北縣政府申請建造執照獲准，有臺北縣政府建造執照玖肆鶯建字第肆捌貳號、臺北縣政府94年10月5日北府工建字第0940695154號函、94年7、8月建築師簽證案件抽查審核表（第70次）在卷可稽（原審卷㈠第69、第80至83頁），證人即黃仲樺建築師事務所承辦繪製執照圖人員廖國泰證稱：伊受委託將被上訴人提供之設計圖檢討相關建築法令後，將不符法令的部分予以修改，重新繪製執照圖，向臺北縣政府申請建造執照，被上訴人所製作的建築設計圖，基地西側有預留7.1公尺的寬度，圖面作業的結果符合建築法規之規定等語明確（原審卷㈡第6至7頁）。是以，被上訴人繪製之建築設計圖在基地西側有預留7.1公尺之寬度，圖面作業符合建築法及臺北縣畸零地使用規則，並取得建造執照，可以認定。
㈢綜上，被上訴人繪製之圖說，符合建築法及臺北縣畸零地使
用規則，並申請建造執照獲准，已符合系爭契約約定之債之本旨。上訴人主張被上訴人提出之設計圖，西側預留空間不足7.1公尺，有違背建築法規之重大瑕疵等語，為無理由。
七、關於上訴人是否已盡協力義務部分：㈠系爭工程實際放樣結果，基地尺寸與圖說不符，為證人即承
攬系爭工程施作之秦國文證述明確（原審卷㈠第152至153頁）。惟系爭土地之實際現況與圖說不符，發生系爭土地西側無法如建築圖說保留7.1 公尺寬度之情形，原因為何，據證人廖國泰即繪製執照圖人員證述略以：伊依照被上訴人提供之圖面作業，圖面作業的結果符合建築法規，但實際放樣之後發現基地面積比較小，保留7.1公尺的寬度後，實際要建築的面積就會不足，圖面與現狀不符有很多種可能，伊無法回答究係何種原因造成等語（原審卷㈡第6至7頁）。證人即臺北縣樹林地政事務所測量課科長陳俊達證稱略以：本件因界址有疑義，到現場查核，結果界址點位，有修正，但是在容許的誤差範圍內，圖籍未曾變動，界址點位修正是指現場訂定的點位做修正等語（原審卷㈠第168至169頁）。由前開證人證言可知，系爭土地之界址點位有誤，為可認定之事實。
㈡依據系爭契約第3條明確約定上訴人應配合之事項為：「
提供基本設計需求資料，參與雙方會商討論，確定規劃設計需求條件。提供合法且正確之基地土地證明文件。提供基地地籍、地界、地形之實際測量資料（依地政公鑑基地實測資料）。提供基地實際地質鑽探及試驗報告資料（依現場地質鑽探資料）。繳納起造人應繳之各項規費、審查費。提供起造人之合法之相關資料，以備建造申請所需。」，故系爭土地實際現況之測量資料應由上訴人提供予被上訴人。上訴人主張現場如何測量係被上訴人本於專業應進行及負責之範圍，證人林彬魁證述建築師有能力進行直角座標測量，故現場如何測量為被上訴人本於專業應進行負責之範圍等語，為無理由。
㈢兩造固不爭執上訴人於94年初訂約後即提供系爭土地之地籍
圖、土地登記謄本、建築線圖、起造人四人之戶籍謄本及印章四個，於95年5月27日提供93年12月1日複丈之臺北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖，於95年1 月10日提供樁位點即地理座標點（原審卷㈡第17、64頁），被上訴人亦於94 年7月22日取得建造執照，上訴人雖否認曾指示訴外人柯茗仁提供任何文件給被上訴人，然系爭土地之現況有界址點錯誤之情事，詳前述，上訴人未立證證明於被上訴人繪製圖說、申請建造執照前，即提供正確之基地實測資料予被上訴人，不能認上訴人已盡系爭契約約定之協力義務。是以，上訴人至現場放樣時發現基地與圖說不符無法施工，係因上訴人未盡其協力義務所致。
㈣系爭契約第8條第3項約定：「因乙方規劃設計，經檢核確定
與甲方原有需求條件不符或抵觸建築相關法令要求，而應修正之各項內容，屬於不另付費之設計變更，應由乙方無條件負責，並在雙方協議之期限內辦理完成」。惟被上訴人繪製之建築圖說係符合建築相關法令，本件係因上訴人未提供基地實測資料導致圖說與基地現況不符無法施工，詳前述，並無前開契約約定之情事，是被上訴人未修改圖說並無違反契約約定。上訴人主張被上訴人稱在誤差範圍內，原圖不必修正等語，為不可採。
㈤綜上，上訴人未盡其協力義務提供正確之基地實測資料予被
上訴人，可以認定。上訴人主張系爭契約第3條約定應依地政公鑑基地實測資料提供基地地籍、地界、地形之實際測量資料，而地理座標點非地政機關之實測資料，故地理座標點之提供不在伊之協力義務之範圍內等語，為無理由。
八、關於系爭契約是否於95年2月26日終止部分：㈠被上訴人辯稱上訴人於95年2月26日召開會議，向被上訴人
表示欲終止契約，要求被上訴人提出設計費用之結算表，被上訴人不得已，只有接受，兩造並於95年3 月20日在上訴人家中核對被上訴人所提之結算表，故系爭契約已由上訴人於95年2月26日合法終止云云。為上訴人所否認。惟查，上訴人於95年11月16日言詞辯論時當庭陳稱：「當時雙方以清算金額達成一致為終止契約的前提，但金額未有共識，所以契約未終止。」（原審卷㈠第115頁），上訴人於其95年12月7日民事爭點整理狀內稱：「按當時協商之過程，上訴人係以談妥和解金額做為終止契約意思表示之必要之點」（原審卷㈠第127頁），足認上訴人於95年2月26日有向被上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人接受進而提出結算表，應認兩造就系爭契約已經合意終止。上訴人主張其終止契約之意思表示附有「清算金額達一致為終止前提」之要件，未據上訴人立證證明，且依一般交易常情，契約終止後始為金額之清算，被上訴人辯以系爭契約已於95年2月26日終止，係屬可採。
㈡系爭契約第9條第3項係約定：「契約修正：本契約簽訂後之
任何修正及補充，均須雙方協議同意後以書面為之。」，係約定修正及補充契約約定者，應以書面為之，兩造係合意終止契約，不受前開約定要式行為之拘束。
九、被上訴人提出之圖說符合系爭契約債之本旨，上訴人未盡系爭契約約定之協力義務，發生圖說與系爭土地基地現況不符無法施作之情事，不可歸責於被上訴人，且系爭契約已於95年2月26日終止。是以，上訴人先位主張被上訴人給付遲延，備位主張被上訴人不完全給付，而解除契約請求被上訴人應連帶賠償1,987,774元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。
十、綜上所述，上訴人先位主張給付遲延、備位主張不完全給付，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。