臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第129號上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林志忠律師
陳國華律師複代理人 石娟娟律師被上訴人 盛觀設計工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊正評律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年10月16日臺灣臺北地方法院95年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾貳萬貳仟捌佰肆拾捌元及自民國九十五年一月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣伍拾萬元後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰柒拾貳萬貳仟捌佰肆拾捌元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國 (下同)89 年間向上訴人承攬二高後續計劃快官草屯路段第C331標工程之綠化工程（下稱系爭綠化工程），並於89年8月18日與上訴人簽立系爭綠化工程合約書，工程總價為新台幣（下同）648萬元。被上訴人於承攬系爭綠化工程後，雖依約栽植相關植物，惟經業主即訴外人交通部台灣省區國道新建工程局（下稱國工局）於保固期滿依約查驗後，發現被上訴人所承作之植栽工程，於養護期滿時，植生、植栽存活之比例低於契約所約定之數，依約應予扣罰款並通知上訴人，上訴人乃依國工局所示數量，計算應扣罰款之金額為396萬2850元，扣除上訴人應給付被上訴人之第9期估驗款135萬6560元、保留款36萬4860元、履約保證金2萬2860元及已扣之保留款49萬5722元後，被上訴人尚應繳付172萬2848元，迭經催討被上訴人均未依約給付。上訴人乃依工程合約書之工程契約條款第26條第1款、國工局頒發之高速公路植物種植施工規範第20704節⑴之②、第20705節等規定，向被上訴人請求履行契約。經國工局通知上訴人扣罰款後，上訴人即於93年12月23日以存證信函通知被上訴人，被上訴人於93年12月28日回函告知上訴人，一方面承認上訴人所請求之金額，另方面希望上訴人能同意其分期償還，故被上訴人對於本件扣罰款之事宜既已於期間內表示承認之意，時效即應自被上訴人表示時起重行起算。因被上訴人遲未給付罰款，上訴人另於94年7月22日發函請求被上訴人給付款項，亦有中斷時效之效力，故本案並無罹於消滅時效情事。其自得依據瑕疵擔保責任及契約關係請求被上訴人給付172萬2848元及法定遲延利息等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人172萬2848元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。（原審對於上訴人請求同案被告貿農實業有限公司給付41萬9313元本息部分，為上訴人勝訴之判決，貿農實業有限公司並未聲明不服，此部分判決已告確定。）
二、被上訴人辯稱：其於89年間向上訴人承攬系爭綠化工程，雙方於88年8月18日簽訂系爭綠化工程契約書，約定完工期限為91年1月29日，嗣因施工中上訴人變更設計，及數量增加等原因，展延完工期限至91年7月21日，其業於91年7月17日如期申報竣工。系爭綠化工程既於91年7月17日竣工，於92年10月23日驗收完成，1年保固養護期業已於93年10月23日屆滿，上訴人於94年12月19日始提起本訴主張瑕疵擔保責任，已逾瑕疵發現期間，且請求權已罹於1年時效而消滅。且系爭綠化工程業已於91年7月17日申報竣工，於92年10月23日經上訴人驗收合格，足證其施作工作為無瑕疵。植栽死亡可能因為地質、氣候、甚至病蟲害而發生，發生原因不勝枚舉，上訴人未能證明植物存活率偏低係可歸責被上訴人。系爭綠化工程植栽、植生存活比例低於契約約定數量，主要原因在於土木工程於回填土方時採用青灰泥岩，該泥土十分不利於植栽之育成，加上業主國工局選擇植栽樹種不當，系爭綠化工程契約約定植栽樹種中之杜英、野牡丹、厚葉石班木、金心海衛茅等樹種係山區存活樹科，屬於適合較涼爽氣候之植物，而系爭綠化工程位於氣候炎熱之中部地區，雖上開苗木在中部地區並非完全無法存活，但存活率已然明顯降低，此觀被上訴人在養護期間往往於冬季植栽養護時樹況良好，但一到夏季即發生大量枯死之狀況自明。再者，系爭綠化工程所在位置於921地震時作為緊急垃圾堆置場地，被上訴人於種植苗木時雖已依約作樹穴局部換土及回填客土，惟隨著腐植層發酵產生之沼氣、熱氣及有害物質，更影響植物養護存活率，有中興大學水土保持系96年5月31日 (九六)興保玲字第086號函覆可資證明，足證系爭綠化工程養護期滿檢驗之植栽、植生存活比例低於契約所約定數量，非可歸責於被上訴人。縱認被上訴人完成之工作有瑕疵，上訴人提出之92年12月5日92-139號備忘錄及93年1月12日二高霧峰93-013號備忘錄，即自認上訴人於92年12月25日即已發現瑕疵，並要求被上訴人施作養護工作，惟上訴人之備忘錄並未為定期修繕催告，上訴人主張於93年10月26日及27日會同國工局、高工局查驗結果，認為植栽、植生存活比例低於契約所約定之數，惟上訴人僅於93年12月23日逕以存證信函通知扣罰款，即於94年7月22日發函要求被上訴人盛觀公司給付，並未定期催告被上訴人為補植之瑕疵修補，且系爭綠化工程並無不能修補之情事，被上訴人從未拒絕修補，上訴人未踐行民法第493條第1項、第2項之催告程序，自未能請求減少報酬。系爭綠化工程完工後，上訴人卻以需配合其土木工程一併送請國工局驗收，而土木工程未臻完善為由，導致驗收時間一再延宕，為達到業主要求驗收存活率，被上訴人不僅先後換植6次（此時上訴人要求100％存活），且增加支出年餘的澆水養護工資，損失逾千萬元，延宕原因係上訴人施工之道路、土木工程進度延宕所生遲滯，非被上訴人訂約當時所得預料，不可歸責於被上訴人，卻因此使被上訴人之養護責任期間由契約原訂之1年變相延長為2年3個月。縱認被上訴人所承攬系爭工程於養護期滿檢驗植栽、植生存活比例低於契約所約定之數，如仍依高速公路植物種植施工規範第20704節 (1)之2及第20705節規定扣、罰款，對被上訴人顯失公平，爰依民法第227條之2規定請求減少損害賠償之金額等語。並答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查被上訴人於89年間向上訴人承攬系爭綠化工程，工程總價684萬元，兩造於88年8月18日簽訂工程契約書，約定工程完工期限91年1月29日，嗣因施工中變更設計及數量增加等原因，展延完工期限至91年7月21日，被上訴人於91年7月l7日如期申報竣工，系爭工程於92年10月23日驗收完成，1 年保固養護期於93年10月23日屆滿。業主即訴外人國工局於保固期滿依約查驗後，發現被上訴人所承作之植栽工程，於養護期滿時，植生、植栽存活之比例低於契約所約定之成數，依約應予扣罰款，並通知上訴人，上訴人乃依國工局所示數量，計算應扣罰款之金額為396萬2850元，上訴人於94年12月19日提起本件訴訟等事實，為兩造所不爭執，並有工程契約、國工局函紙在卷可參（原審卷，14至25頁、28頁），堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人依約所栽植之植物，經國工局於保固期滿依約查驗，發現植生、植栽存活之比例低於契約所約定之成數，依約應予扣罰款並通知上訴人，上訴人乃依國工局所示數量，計算應扣罰款之金額為396萬2850元，扣除上訴人應給付被上訴人之第9期估驗款135萬6560元、保留款36萬4860元、履約保證金2萬2860元及已扣之保留款49萬5722元後，被上訴人尚應繳付172萬2848元，其得依據瑕疵擔保責任及契約關係請求被上訴人給付172萬2848元及法定遲延利息等語。被上訴人辯稱：系爭綠化工程既於92年10月23日驗收完成，1年保固養護期業已於93年10月23日屆滿，上訴人於94年12月19日始提起本訴主張瑕疵擔保責任，已逾瑕疵發現期間，且其請求權已罹於1年時效而消滅，且系爭綠化工程業經上訴人驗收合格，足證其施作之工作為無瑕疵。系爭綠化工程之植栽、植生存活比例低於契約所約定數量，主要原因在於土木工程於回填土方時採用青灰泥岩，不利於植栽之育成，加上國工局選擇植栽樹種不當，約定植栽樹種屬於適合較涼爽氣候之植物，系爭綠化工程位於氣候炎熱之中部地區，故存活率明顯降低，且工程所在位置於921地震時作為緊急垃圾堆置場地，影響植物養護存活率，故存活比例低於契約所約定數量非可歸責於被上訴人。縱認被上訴人完成之工作有瑕疵，上訴人於92年12月25日已發現瑕疵，並未定期催告被上訴人為補植之瑕疵修補，且系爭綠化工程並無不能修補之情事，被上訴人從未拒絕修補，上訴人不能請求減少報酬。系爭綠化工程完工後，為達到業主要求驗收存活率，被上訴人不僅先後換植6次，且增加支出年餘的澆水養護工資，損失逾千萬元，延宕原因不可歸責於被上訴人，卻因此使被上訴人之養護責任期間由契約原訂之1年變相延長為2年3個月，如依規定扣、罰款，對被上訴人顯失公平，其得依民法第227條之2規定請求減少損害賠償之金額等語。經查：
㈠按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報
酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。此損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而類推適用給付遲延或給付不能所生之損害賠償請求權，並不相同，而民法第499條係瑕疵發現期間，非時效期間之規定合先敍明。
㈡查被上訴人向上訴人承攬系爭綠化工程，該工程雖於92年10
月23日經業主驗收合格，但自92年10月24日起至93年10月23日止為被上訴人承攬系爭工程之保固養護期間。業主國工局於保固期滿依約查驗後，發現被上訴人所承作之植栽工程，於養護期滿時，植生、植栽存活之比例低於契約所約定之數，依約應予扣罰款396萬2850元等情，為兩造所不爭，則植栽之驗收非一般工程業主所謂驗收，只是驗收有無開始植栽及植栽種類，至於是否合於契約要求，自以保固期滿是否合於契約約定之成數為準，被上訴人辯稱：系爭工程既經驗收，足證並無瑕疵云云，並無可採。應認上訴人主張：被上訴人所施作之系爭工程有瑕疵，致其受有罰款396萬2850元之損害等語，為可採信。
㈢次按承攬人之瑕疵擔保責任屬無過失責任，不以承攬人具有
過失為必要，定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任，此有最高法院94年台上字第1126號、94年台上字第1504號判決意旨可資參照。被上訴人雖辯稱：系爭綠化工程之植栽、植生存活比例低於契約所約定數量，主要原因在於土木工程於回填土方時採用青灰泥岩，不利於植栽之育成，加上國工局選擇植栽樹種不當，約定植栽樹種屬於適合較涼爽氣候之植物，系爭綠化工程位於氣候炎熱之中部地區，故存活率明顯降低，且工程所在位置於
92 1地震時作為緊急垃圾堆置場地，影響植物養護存活率，故存活比例低於契約所約定數量非可歸責於被上訴人，其不須負瑕疵擔保責任等語，並提出青灰泥岩網頁資訊及林務局全球資訊網影本資料為證（原審卷，70、71頁）。惟其所提上開證據係屬林務局獎勵全民造林宣導及台灣沈積岩相關資訊，不能證明系爭綠化工程瑕疵係因回填土方時採用青灰泥岩、國工局選擇植栽樹種不當或工程所在位置影響所致。又原法院曾向中興大學水土保持系函詢，經該系函覆稱：杜英等植栽苗木均為目前台灣地區整地工程周邊常用之苗木材料，影響栽植苗木成活率之因素包括：苗木品質、栽植基地條件、栽植季節、苗木保護與維護管理方法等，建築廢棄土石經整地後對植栽苗木是否有影響應依整地後之基地坡度、土壤質地、含石量、含鹽量、酸鹼度、有機質含量及是否有毒物質為依據，5cm杜英苗木栽植應有栽植穴、植穴客土及維護管理之施工規範等契約相關規定辦理等語（原審卷，239頁）。則上開中興大學水土保持系函亦不能證明系爭工程瑕疵係因回填土方時採用青灰泥岩、國工局選擇植栽樹種不當或工程所在位置影響所致。且被上訴人以植栽為業，對於系爭工程所在位置及土壤適合種植或不適合種植何種植物，土壤如有問題該如何改良等，應具有專業知識之判斷，其既經評估後與上訴人簽訂系爭契約承攬系爭綠化工程，即不得再以系爭綠化工程所在位置及土壤不適合栽種業主所選擇之植栽為由，主張系爭工程瑕疵不可歸責於被上訴人。退步而言，縱認被上訴人主張系爭工程之瑕疵非可歸責於被上訴人等語屬實，被上訴人所負之瑕疵擔保責任係屬無過失責任，不以被上訴人具有過失為必要，被上訴人所提證據均不能證明系爭工程之瑕疵，係因上訴人所供給材料之性質或依上訴人之指示而生，依上開判決見解，被上訴人辯稱其不須負瑕疵擔保責任云云，即無足採。
㈣被上訴人再辯稱：系爭綠化工程既於92年10月23日驗收完成
，1年保固養護期業已於93年10月23日屆滿，上訴人於94 年12月19日始提起本訴主張瑕疵擔保責任，已逾瑕疵發現期間等語。上訴人則稱：其從92年12月25日開始陸續發函給被上訴人告知有植物枯死，要求被上訴人補植，被上訴人並未補植，並未逾瑕疵發現期間等語。
⒈按民法第498條第1項規定：「第493條至第495條所規定定
作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。」同條第2項規定：「工作依其性質無須交付者，前項1年之期間，自工作完成時起算。」⒉系爭綠化工程雖於92年10月23日驗收完成，但被上訴人於
驗收後，依施工補充說明書第5條第8款及第9條約定，對於所栽種之植物仍負自工程經業主完工驗收合格次日起算
1 年之養護責任（原審卷，24頁）。施工補充說明書第5條第10款及第11款亦規定，養護期間被上訴人應依業主規範辦理各項查驗事宜，並依業主養護期滿驗收結果結算數量核算扣款後核退保活保證金。因此，系爭植栽養護工程之瑕疵發現期間依民法第498條規定，應自養護期滿之日即93年10月23日起算。
⒊上訴人另曾於92年12月25日起至93年7月7日止數次陸續發
函被上訴人告知有植物枯死，要求被上訴人補植，被上訴人並未補植乙節，有信函及備忘錄在卷可憑（原審卷，183至187頁），且為兩造所不爭（本院卷，59頁）。因系爭養護工作之瑕疵發現期間應自93年10月23日起算，已如前述，上訴人既於系爭工程驗收後2個月之養護期間即發現瑕疵並開始陸續發函被上訴人要求補植，且於養護期滿後2個月即93年12月23日發存證信函予被上訴人主張瑕疵扣款，顯然未逾民法第498條所定之瑕疵發現期間。㈤被上訴人又辯稱：系爭綠化工程既於92年10月23日驗收完成
，1年保固養護期業已於93年10月23日屆滿，上訴人於94年12月19日始提起本訴主張瑕疵擔保責任，其請求權已罹於1年時效而消滅等語。上訴人則稱：依施工補充說明書第5條第8款及第9條約定，被上訴人在種植植物之後，必須養護照顧植物，故給付義務一直存在，到整個保固期滿為止，再交給業主接管，請求權時效應自驗收合格、保固期滿後1年才可以起算，本件並未逾消滅時效等語。查：
⒈系爭工程於驗收後，被上訴人依約仍應於保固養護期間93
年10月23日屆滿前負養護系爭植物之責，縱有植物枯死，亦應加以補植，惟其所植栽之植物於養護期滿後，經國工局查驗後，確有存活比例低於契約所約定成數之瑕疵，應認被上訴人養護工作之瑕疵擔保責任應自養護期滿之日即
93 年10月23日起算。⒉上訴人主張：養護期滿後，上訴人曾於93年12月23日發函
被上訴人，要求瑕疵扣款396萬2850元，扣除上訴人應給付被上訴人之金額，要求被上訴人給付172萬2848元，94年7月22日上訴人再向被上訴人主張瑕疵請求給付172 萬2848元等語，業據其提出信函2件為證（原審卷，99、101頁），且為被上訴人所不爭（本院卷，59頁）。養護工作之瑕疵擔保責任既應自養護期滿之日即93年10月23日始起算，則至94年10月22日始屆滿。上訴人於時效屆滿前已於
94 年7月22日為請求，並於請求後6個月內之94年12月19日提起本訴（原審卷，4頁）主張瑕疵擔保責任請求扣款，其請求權依民法第129條第1項第1款、130條規定，已生中斷時效之效力，依民法第137條規定，自94年7月22日重行起算1年時效，上訴人於94年12月19日提起本件訴訟，並未罹於消滅時效。因此，被上訴人上開抗辯亦無足採。
㈥被上訴人復辯稱：上訴人於92年12月25日已發現瑕疵，並未
定期催告被上訴人為補植之瑕疵修補，且系爭綠化工程並無不能修補之情事，被上訴人從未拒絕修補，上訴人不能請求減少報酬等語。惟上訴人自92年12月25日起至93年7月7日止即陸續發函給被上訴人告知有植物枯死，要求被上訴人補植，被上訴人並未補植，已如前述。被上訴人於養護期間既然知悉系爭植物枯死等瑕疵，卻未依上訴人請求修補瑕疵，且未舉證證明其有願意修補瑕疵但遭上訴人拒絕致無法修補之情事，其辯稱：其從未拒絕修補瑕疵，上訴人不能請求減少報酬云云，亦無足採。
㈦被上訴人且辯稱：系爭綠化工程完工後，為達到業主要求驗
收存活率，被上訴人不僅先後換植6次，且增加支出年餘的澆水養護工資，損失逾千萬元，且工程延宕驗收原因係不可歸責於被上訴人，卻因此使被上訴人之養護責任期間由契約原訂之1年變相延長為2年3個月，如依規定扣、罰款，對被上訴人顯失公平，其得依民法第227條之2之規定請求減少損害賠償之金額等語。按民法第227條之2第1項係規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」此條文係88年4月21日按修正前民事訴訟法第397條立法體例而增訂，即所謂之情事變更原則，依其立法理由記載，情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例。所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院95年台上字第2143號判決意旨參照）。被上訴人辯稱：系爭工程完工後，為達到業主要求驗收存活率，被上訴人不僅先後換植6次，且增加支出年餘的澆水養護工資，損失逾千萬元，使被上訴人之養護責任期間由契約原訂之1年變相延長為2年3個月等語，未能舉證以實其說，空言主張並無可採。
縱認其所辯屬實，其之所以應上訴人要求6次換植而支出養護工資並使養護期間延長，係因其為使系爭工程順利驗收所致，且被上訴人為景觀設計專業公司，既承攬系爭綠化工程，其訂約時即知悉其負有使其所施作之工程通過驗收之責任，自已評估如何達到契約所定植栽存活成數及自身能力而後參與承攬系爭綠化工程。被上訴人既未主張並證明系爭契約成立當時之環境或基礎於系爭契約成立後有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平之事實，其主張得依民法第227條之2規定請求減少損害賠償之金額云云，並無可採。
㈧按系爭契約之施工補充說明書第5條付款辦法第11項規定：
「依業主養護期滿驗收結算數量核算（含養護期滿驗收時依業主規範不合格植物及養護部分辦理之扣款）後核退保活保證金（如有不足扣抵應另行繳付，乙方不得異議）。」（原審卷，24頁反面）。依此約定，上訴人如因養護期滿驗收不合格而被業主扣款，可自被上訴人之保活保證金扣抵該被扣款金額，保證金如不足扣抵，被上訴人應另行繳付不足金額。上訴人主張其因系爭工程有瑕疵而給付國工局罰款396萬2850元，扣除上訴人應給付被上訴人之第9期估驗款135萬6560元、保留款36萬4860元、履約保證金2萬2860元及已扣之保留款49萬5722元後，被上訴人尚應繳付172萬2848元等語。被上訴人對於上訴人主張之上開罰款及扣款金額並未加以爭執，則上訴人依據瑕疵擔保責任之瑕疵損害賠償請求權及契約關係之施工補充說明書第5條第11項規定（本院卷，47頁），請求被上訴人給付172萬2848元及法定遲延利息，即屬應予准許。
五、從而，上訴人依據瑕疵擔保責任及契約關係請求被上訴人給付172萬2848元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月6日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，即有不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。並依兩造聲請，酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 楊絮雲法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。