臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第12號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 屠啟文律師被 上訴 人 福鈺營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 何兆龍律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於民國95年9月29日臺灣臺北地方法院93年度建字第242號第一審判決提起上訴，本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)被上訴人公司前於民國（下同）89年11月14日，向訴外人富瑄營造股份有限公司（下稱富瑄公司）承攬矽谷案第1期土方挖運工程（下稱系爭工程），因被上訴人公司無土方開挖機具，乃於90年2月間，由自稱為被上訴人公司負責人之謝德勳，與上訴人口頭約定，由上訴人擔任工地助理監工職務，在工程期間負責工地現場管理、安排挖土機具組員到場挖土、監督開挖進度，及依富瑄公司每星期工地會議結論接受業主現場人員指揮及協調等事宜，工資則依每米新台幣（下同）65元計價、數量260,370米計算，共計169,240,050元。
另兩造約定由上訴人配合土方開挖進度負責聯絡灑水車、指揮交通工人2至3人、工程期間每天外叫便當等雜支費依每米5元計價，數量260,370米，共計1,301,850元，給付價款方式及期間，則配合被上訴人公司與富瑄公司間之工程計價明細表方式辦理，以被上訴人公司請款期請款80%，20%保留款於大底查驗完成後付清，以上均為一半現金票，一半以45天期票支付。
(二)訴外人富瑄公司依被上訴人公司名冊製發工作證予上訴人後，上訴人即自90年3月間進駐工地現場，迄至系爭工程完工為止。查富瑄公司已按期給付被上訴人公司系爭工程款，然被上訴人公司竟拒不給付上訴人關於兩造約定之如下款項：
1.第1次計價：90年4月15日計價，除保留款外，被上訴人公司應於90年4月30日給付工資現金364,000元、90年6月14日到期同額之支票，總量雜支費現金28,000元及90年6月14日到期同額支票，詎被上訴人公司謝德勳遲至90年6月4日僅支付500,000元之即期支票。
2.第2次計價：90年5月15日計價，除保留款外，被上訴人公司應於90年5月30日給付工資現金1,300,000元及90年7月14日到期同額支票、總量雜支費100,000元及90年7月14日到期同額支票，詎被上訴人公司謝德勳遲至90年6月5日僅支付1,050,000元，並於90年7月21日給付1,300,000元即期票。前揭2次計價，被上訴人公司共應給付3,328,000元，惟其僅給付2,850,000元，尚積欠上訴人734,000元未為給付。
3.經富瑄公司表示願將給付被上訴人公司之保留款扣留給付於上訴人，上訴人思及工程順利完成，且被上訴人尚有13,778,800元保留款，遂繼續施工，然被上訴人仍未按期給付後續款項。迄致工程結束止，連同前揭第1次、第2次計價部分，被上訴人共僅給付7,414,000元，仍積欠上訴人10,811,900元。
4.又於90年4月間謝德勳表示在景文技術學院附近空地可堆積工程土尾，要求上訴人再找一台挖土機到現場施工，以1小時1,375元行情價計算工資，上訴人共施作65小時，應得工資90,000元，被上訴人亦未給付。
(三)綜上，被上訴人公司共積欠上訴人工資10,901,900元，雖經多次催討，均未置理，上訴人向台北縣政府新店市調解委員會聲請調解，然謝德勳竟會同特殊人士前來，致調解委員不願調解而調解不成，上訴人遂函請富瑄公司遵守先前承諾，將保留款暫時扣留，富瑄公司除極力協調外，並表示應經由法律途徑始可扣留，上訴人遂向原法院聲請核發支付命令，並向台北縣政府勞工局申請工資爭議協調。嗣因謝德勳向上訴人表示願意負責，上訴人乃撤回上開協調案，詎被上訴人公司竟又對支付命令聲明異議，視為起訴後，因上訴人無力繳納裁判費，致案經駁回。上訴人乃再向富瑄公司表示暫延給付保留款，惟富瑄公司人員表示已無法再為保留，為此，爰依民法第482條、第486條之規定，起訴求為判決命：㈠被上訴人應給付上訴人10,901,900元，及自91年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
(四)原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除引用原審陳述外，另補陳略以：被上訴人公司自己交付公司大小章於謝德勳，該行為乃係表示授與代理權予謝德勳，故而上訴人與謝德勳訂立契約，被上訴人公司自應負代理或表見代理之授權人責任。乃原審不查，竟遽駁回上訴人之訴，上訴人實難干服等語，並於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人10,901,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5％計算之利息；⑶第⑵項部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)本件上訴人以其與謝德勳間之口頭約定，雖據其提出工程合約書及上訴人、謝德勳、陳鯨文之工作證等件為證，主張兩造間有僱傭契約關係存在。惟查該口頭協議約定之對象及內容為何，上訴人並未舉證證明；且被上訴人公司並未僱傭上訴人，亦未為上訴人投保勞健保；上訴人所領取之款項，亦均非被上訴人公司所支出；又被上訴人公司未將該款項列於公司會計帳冊藉以減少稅捐支出；另富瑄公司所給付之工程款，實為訴外人謝德勳或吳奇萍所具領，而訴外人謝德勳與陳鯨文亦非被上訴人公司之負責人或受僱人，無從以此推斷上訴人係與被上訴人締約；況系爭工程施工期間，並無任何被上訴人公司機具及工作人員進場施工，是兩造間，並無僱傭契約關係存在。
(二)上訴人不論聲請調解、或核發支付命令，均將謝德勳並列為相對人，而由謝德勳出據之切結書以觀，系爭工程之實際承攬人，應為訴外人謝德勳、劉漢青，出具土單者則為天真工程公司。訴外人謝德勳僅係向被上訴人公司借牌，以向富瑄公司承攬系爭工程，被上訴人公司未曾承攬系爭工程，此亦足徵兩造間並無法律關係存在。
(三)縱認兩造間有法律關係存在，惟由上訴人以其數月之工作，即請求被上訴人公司給付高達7,414,000元工資以觀，則兩造間之關係，亦應屬承攬關係，而非僱傭關係，若然，則本件上訴人請求承攬報酬之請求權，早已罹於時效而消滅。又倘認上訴人之請求權未罹於時效消滅，然上訴人就計價方式及其所承作者為系爭工程等情，亦未舉證證明，而依上訴人所提申請書所示，有紛爭者亦非僅有上訴人1人，是上訴人得否請求系爭工程之全部金額，亦有疑問。況依其所述及所提原審原證8之協議書觀之，亦可見系爭工程款之債務，已由訴外人謝德勳承擔負責，是系爭工程款之債務問題，仍與被上訴人公司無涉等語資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。如蒙不利判決，願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院96年2月27日準備程序筆錄，本院卷第66頁）
(一)被上訴人曾提供其公司大小章予訴外人謝德勳，於89年11月14日與富瑄公司簽訂原證一工程合約書。
(二)富瑄公司依被上訴人公司名冊製發工作證予上訴人後，上訴人即自90年3月間進駐工地現場，迄至系爭工作完工為止，富瑄公司並已如數給付工程款，惟上訴人並未領得全部工資，上訴人乃要求富瑄公司暫緩給付保留款予被上訴人，並向台北縣新店市調解委員會請求調解，而調解不成立，嗣向台北縣政府勞工局申請調解，惟因謝德勳允諾負責而撤回調解申請，嗣向原審法院聲請核發支付命令，惟因被上訴人公司聲明異議，上訴人因無力繳付訴訟費用而經駁回。
以上事實，為兩造所不爭執，並有工程合約書、工作證、聲請調解筆錄、支付命令、開會通知單、協議書、原法院民事裁定等影本附卷可稽（見原審卷第16頁至第21頁、第25頁及背面、第27頁至第30頁、第34頁、第64頁），自堪信為真實。
四、本院於96年2月27日得兩造同意協議簡化並整理之爭點為（見本院同上筆錄）：
(一)被上訴人公司是否為系爭工程之實際承包商，兩造間有無僱傭或承攬契約存在？上訴人依僱傭契約請求被上訴人給付報酬及其法定遲延利息有無理由及其計算依據為何？
(二)若兩造間非直接存有契約關係，被上訴人對於謝德勳積欠上訴人工資之行為，是否應負表見代理人之責任？
(三)上訴人之請求權是否罹於時效而已消滅？
(四)如被上訴人確係積欠上訴人工資，則訴外人謝德勳是否有債務承擔？
五、關於被上訴人公司是否為系爭工程之實際承包商，兩造間有無僱傭或承攬契約存在？上訴人請求被上訴人給付報酬及其法定遲延利息有無理由及其計算依據為何？
(一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。故承攬契約之成立，須雙方對於一定之工作及報酬兩者，互相表示意思一致（民法第153條第1項參照）。上訴人等主張兩造間成立承攬契約之事實，既為被上訴人所否認，上訴人等自應就兩造對於一定之工作及報酬兩者，互相表示意思一致之利己事實，負舉證之責（民事訴訟法第277條參照）。次按僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在。
(二)經查上訴人自承係訴外人謝德勳於90年2月間自稱伊為被上訴人之負責人，與上訴人口頭約定，由上訴人擔任工地助理監工之職務（見原審卷第4頁所附上訴人起訴狀之事實理由
二. 第1行暨其餘之歷次陳述），堪認與上訴人議定工作條件與內容者，係謝德勳無訛。再查上訴人雖主張其與謝德勳口頭約定工作內容係「在工程期間負責工地現場管理、安排挖土機具組員到場挖土、監督開挖進度，及依富瑄公司每星期工地會議結論接受業主現場人員指揮及協調等事宜」，工資係「依每米65元計價數量260,370米計算」，負責聯絡灑水車、指揮交通工人、外叫便當等雜支費係依「每米5元計價，數量260,370米計算」，然上訴人並未舉證證明前開約定之真實性；縱認上訴人前開主張為真實，然其與謝德勳之約定，尚非上訴人提供勞務後即可請領報酬，而係需待完成一定之工程工作後，始得依施工數量單價請領報酬，姑不論此與一般僱傭報酬之計算給付方式，實屬有間。況上訴人自陳其於施工過程仍需受謝德勳之指揮監督等語，是其人格上、經濟上（此部分待後述）及組織上之從屬性，顯均係存在於其與謝德勳之間，而非其與被上訴人間，堪予認定。
(三)再參之曾擔任系爭工程操作挖土機之證人亦即天真公司負責人楊景川於原審結證稱：「．．．．是謝德勳、或原告乙○○會出面支付我工資。上訴人當時在工程現場指揮，還有謝德勳、陳鯨文都在現場指揮，．．．．之前我即與分別認識謝德勳及上訴人二人，他二人都有出面找我做工。我負責出
二、三台挖土機。．．．．」、「工資應該是謝德勳撥款，有時由上訴人交付給工人。當時工地主管應該是謝德勳。」、「．．．陳鯨文並不是我天真公司的員工，他應是謝德勳請來的。」、「．．．謝德勳一直說他要負責。．．．．」等語（見原審卷1第89頁至第92頁），更堪認僱傭關係應係存在於上訴人與謝德勳之間至明。
(四)另自中央健保局檢送之上訴人投保勞健保之資料觀之，並無被上訴人公司為上訴人參加保險之記錄，此有該局94年2月21日保承資字第09410120240號函及94年2月23日健保承字第0940004984號函（見原審第1卷第110頁至第111頁、第120頁至第121頁）可稽。倘若被上訴人公司確係上訴人之雇主，何以未依法為上訴人辦理參加勞健保？是上訴人主張兩造間存有僱傭關係，已非無疑。上訴人雖主張有無勞健保投保記錄，並不足證兩造間即無僱傭關係，惟查，此係針對一般掛名投保之情形而言，易言之，係謂若僅憑單純之投保紀錄，並不足據以證明被掛名投保之公司企業與參加保險之個人間有僱傭關係存在，個人仍需舉出其他具體事證以資明其所主張之僱傭關係存在；何況本件兩造間係根本沒有投保紀錄，果若有勞僱關係存在，一般公司企業豈有違法不為自己員工參加勞健保而寧可受處罰之理？可見上訴人前開主張係本末倒置，殊無可取。
(五)上訴人雖主張兩造間有僱傭關係存在，並提出載有被上訴人名稱之系爭工程合約書、工作證、及蓋有被上訴人公司印章及其法定代理人印章之工地支票請款單等件為證。然查上訴人所提之系爭工程合約書上固載明被上訴人公司為系工程之承包廠商、契約之乙方當事人（見原審卷1第16頁、第17 頁），惟前開工程合約書全文係打字印就，當事人欄簽名部分並無被上訴人暨其負責人張添財之簽名（印章印文部分待後述），既經被上訴人否認，並經證人張添財於原審結證在卷（見原審卷1第86頁、第95頁），是工程合約書即不足遽以認定被上訴人公司即為系爭工程之承包商及上訴人之雇用人。另觀之卷附上訴人之工作證上固載明被上訴人係為系工程之承包廠商（見原審卷1第20頁），然該工作證上亦併載明承包商之姓名為「謝德勳」及其職級為「承包負責人」（見原審卷1第16頁、第17頁、第20頁）。而上訴人另行提出訴外人陳鯨文之工作證（見原審卷1第64頁），充其量亦僅能證明富瑄公司有製發工作證予陳鯨文、及陳鯨文有在系爭工地工作之事實，亦不足據以證明被上訴人即係系爭工程之承包商暨其與上訴人間存在僱傭契約關係。
(六)復參之證人即時任被上訴人公司法定代理人之張添財於原審結證稱：「我於民國八十五、六年間至九十、九十一年擔任被告公司負責人。我是透過朋友私下認識謝德勳，謝德勳並非被上訴人公司員工。」、「（提示原證一之合約書，請問證人，是否你所簽立？）我的朋友劉漢青與謝德勳承攬該工程，因為他們沒有土方工程的公司，可以請款、報稅，所以拜託我用福鈺營造股份有限公司的名義讓他二人去訂約，他二人談妥後來跟我要公司大小章，由他二人去訂約。我事後有看到原證一合約書。」、「（問：證人及被上訴人公司人員、機器設備有無實際參與原證一工程之施作？）都沒有，僅出名。」、「（問：被上訴人公司有無收受原證一工程款？）沒有。」、「（問：是否認得在庭上訴人乙○○？）九十年底至九十一年間楊景川與謝德勳發生糾紛，楊景川來請我當調人，協調期間有見過上訴人但我不清楚上訴人與楊、謝間之關係，之前我並沒有見過上訴人，上訴人並非被上訴人員工。」、「（問：證人有無陪同劉漢青或謝德勳至銀行開立被上訴人公司帳戶？）沒有。」、等語（見原審卷1第86頁至第88頁）。由證人張添財之前開證詞內容，足見被上訴人所辯被上訴人並未承攬系爭工程，僅係借牌供謝德勳承攬系爭工程等語，信屬可取。
(七)被上訴人既未承包系爭工程，而係借牌予謝勳向富瑄公司承包之事實，既經認定，則謝德勳以被上訴人公司名義製作工作人員名冊，提向富瑄公司申請製發工作證，則富瑄公司依此於工作證及合約書上載明承包商為被上訴人公司之名義，即屬當然。至於上訴人所提蓋有被上訴人印章及其法定代理人印章之工地支票請款單等件，亦不足據以證明被上訴人係實際與富瑄公司締約之人，況富瑄公司亦陳明謝德勳為系爭工程之聯絡人，此由系爭工程合約書及富瑄公司94年3月15日94江富法字第00315號函（見原審卷1第17頁、第157頁）可考，並為上訴人所是承在卷，且系爭工程合約書上亦未載明謝德勳有為被上訴人代理之意旨，是上訴人執此主張被上訴人為實際之承包商暨兩間有僱傭關係存在云云，即無足憑取。
(八)富瑄公司雖陳明：「二、關於本公司給付福鈺營造工程股份有限公司（以下簡稱福鈺公司）之工程款，全部均以受款人為福鈺公司之支票支付之．．．．．．」等語，有富瑄公司94年6月6日94富工法字第606號函可參 (見原審卷1第191頁)，並於94年7月28日以94富工法字第728號函檢附前揭31紙支票領具簽收資料到院 (見原審卷2第5至22頁)。惟觀之該工地票請款單上領款人簽章欄上固均有被上訴人公司及法定代理人張添財之印章印文，惟該欄旁同亦均有「謝德勳」或「吳奇萍」之簽名。上訴人雖主張其業已自被上訴人受領款項云云，惟細繹上訴人就此所提出如原判決第8、9頁所示之證據，可見上訴人所收受之款項，係來自於謝德勳與吳奇萍，並非出自被上訴人。且觀之富瑄公司所開出予被上訴人名義之如原判決第10至12頁所示之票據，可見富瑄公司就系爭工程所開出之前開票款之具領人，亦大多係謝德勳與吳奇萍，並非被上訴人。再觀諸上訴人所提之被上訴人之中國農民銀行存摺，該存摺託收票據明細表內（見原審卷1第199頁）並無該等支票託收記錄，且該存摺存款記錄內亦無與該等支票面額相符之金額存入記錄（見原審卷1第196頁至第197 頁）。是被上訴人抗辯其未承攬系爭工程、亦未曾給付上訴人工資或收受系爭工程款項等語，信屬非虛。上訴人雖又主張該存款帳戶支票託收4紙與謝德勳以吳奇萍為發票人之支票支付上訴人款項帳戶均同為吳奇萍之帳戶，可認吳奇萍係受謝德勳指揮工作云云。惟謝德勳既非被上訴人之受雇人或有權代表被上訴人之人，已如前述，參之被上訴人復一再否認吳奇萍為其受僱員工（見原審卷1第182頁、第201頁背面），上訴人對此既無反對之陳述，亦未提出任何反證以證明吳奇萍為被上訴人之受僱員工，則吳奇萍是否受謝德勳指揮工作，核與被上訴人有無承攬系爭工程或是否為上訴人之雇主，即顯無關聯可言。
(九)被上訴人既否認有承攬系爭工程及與富瑄公司簽署系爭工程契約之事實，而上訴人復未能提出其他事證證明被上訴人確為系爭工程之實際承攬人，是上訴人主張被上訴人為系爭工程之實際承包商，即無足憑取。承前所述，被上訴人既非系爭工程之實際承包商，又未與上訴人訂立僱傭或承攬合約，兩造間亦無僱傭關係存在，是上訴人依僱傭契約請求被上訴人給付報酬及其法定遲延利息，即屬無據。
六、關於若兩造間非直接存有契約關係，被上訴人對於謝德勳積欠上訴人工資之行為，是否應負表見代理人之責任？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求 (最高法院著有17年上字第917號判例意旨參照)。次按代理人所為意思示直接對本人發生效力者，係指代理人於代理權限內以本人名義所為之意思表示而言 (最高法院69年度台上字第3098號判決意旨參照)。再按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人責任之規定，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前題，且就主張本人知此事實者，應負舉證責任。
(二)上訴人主張被上訴人應就借牌行為負表見代理之責。惟為被上訴人所否認。經查本件被上訴人之前法定代理人固曾同意借牌予謝德勳承攬系爭工程，然其僅係針對謝德勳以其公司之名義向富瑄公司承攬系爭工程乙節，表示同意，是被上訴人縱因此而需負表見代理之責，亦僅須對被上訴人與富瑄公司之間負責。況上訴人既自承系爭法律關係是存於其與訴外人謝德勳間，所有約定都是與謝德勳以口頭為之，已如上述，則謝德勳顯非以被上訴人之「本人」名義為之，揆諸首揭說明，謝德勳之上開行為亦與表見代理之成立要件不合。再觀諸原證5「對造人」中列福鈺營造股份有限公司張添財、謝德勳、原證7亦將謝德勳列為債務人，原證10亦將謝德勳列為債務人，顯見在前開所謂口頭約定中，謝德勳是以自己名義與上訴人為約定，否則上訴人何以將其列為債務人？此又見上訴人94年2月15日之準備一暨聲請調查證據狀第3、4頁中所自承謝德勳皆以吳奇萍之票或名義匯款予上訴人，則若兩造有前開法律關係，何以上訴人並未在被上訴人處投保勞健保，被上訴人亦未將上訴人之承攬報酬申報費用，上訴人亦未申報所得。是縱被上訴人與謝德勳間有借牌之法律關係，亦難遽認被上訴人對於謝德勳積欠上訴人工資之行為，應負表見代理人之責任。上訴人主張被上訴人應對謝德勳之行為負表見代理之責，自無可取。
七、被上訴人對謝德勳積欠上訴人工資之行為，不應負表見代理人之責任，已如上述，則關於上訴人之請求權是否罹於時效而已消滅，及謝德勳是否有債務承擔之爭點，即毋庸再予審酌。
八、綜上所述，被上訴人與上訴人間並無僱傭契約或承攬關係存在，是上訴人依民法第482條、第486條規定之僱傭契約之法律關係提起本訴，請求被上訴人給付僱傭報酬10,901, 900元，及自91年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，毋庸一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 15 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。