臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第122號上 訴 人即被上訴人 國防部法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳君漢律師複代理人 王福民律師訴訟代理人 陳玫瑰律師
參 加 人 白省三即白省三建築師事務所訴訟代理人 乙○
黃虹霞律師被上訴人即上訴人 遠揚營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林凱倫律師
丙○○上列當事人間確認工程款請求權不存在等事件，兩造對於中華民國96年10月11日臺灣臺北地方法院93年度建字第255號第一審判決各自提起上訴，本院於97年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於本訴部分確認上訴人遠揚營造工程股份有限公司對被上訴人國防部工程款請求權不存在之金額超過新台幣叄仟伍佰陸拾肆萬零捌佰捌拾肆元及自民國九十二年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨命上訴人遠揚營造工程股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人國防部在第一審之訴駁回。
原判決關於反訴部分駁回上訴人遠揚營造工程股份有限公司後開第四項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人國防部應再給付上訴人遠揚營造工程股份有限公司新台幣伍拾貳萬貳仟貳佰壹拾陸元及自民國九十二年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人遠揚營造工程股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人國防部之上訴駁回。
第一審關於命上訴人遠揚營造工程股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人遠揚營造工程股份有限公司上訴部分，由被上訴人國防部負擔百分之二，餘由上訴人遠揚營造工程股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人國防部上訴部分，由上訴人國防部負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第四項，於上訴人遠揚營造工程股份有限公司以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人國防部如以新台幣伍拾貳萬貳仟貳佰壹拾陸元為上訴人遠揚營造工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人即被上訴人國防部之法定代理人原為李天羽，於本院審理中，先後變更為蔡明憲、丁○○，並據分別具狀聲明承受訴訟（本院卷頁224），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，並無不符，應予准許。
二、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人遠揚公司就反訴部分原上訴聲明為：「國防部應再給付上訴人新台幣（下同）36,163,100元及自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷頁22），嗣於本院言詞辯論終結前，將上訴聲明減縮為：「國防部應再給付上訴人36,163,100元及自92年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷頁200反面），依上開說明，自應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人即被上訴人國防部（下稱國防部）主張：
(一)變更設計部分：
１、關於變更設計部分，兩造所訂之工程承攬契約書（下稱系爭工程契約）明確規定須經國防部同意，遠揚公司尚且於工程進行中申辦4次有關「擋土工法」、「二樓以上梯廳增設排煙設備」、「鐵板製箱體變更不鎊銅箱體」、「消檢缺失」等變更設計案，對於變更設計之辦理，更不能諉為不知。建築師僅係代表國防部監督遠揚公司履行契約約定之應辦事項，雖於其權責範圍中對於遠揚公司之指示與監督行為效力等同於國防部，但不得未經國防部之同意，變更契約規定，亦有系爭工程契約第6條之約定可參。且承包工程須知第11條第2項已明定被上訴人須於期限內提出異議。蓋建築師對於原設計圖說本有變更或補充之權利，遠揚公司依約應須照辦，如認建築師之指示將增加額外之工作與材料時，即應於14日內提出異議，並且聲明應加之工料，否則該項之詳圖即被認為與契約相符，將來遠揚公司即不得要求加價。被上訴人既未依照變更設計程序辦理，亦從未就建築師之指示將增加工料之部分，於契約所訂之期限內提出異議，縱認為建築師之指示屬於變更設計，被上訴人亦不得請求增加給付。
２、前述4項變更設計案，其總金額若不計減帳擋土工法變更(減帳)，具加帳之金額亦不過2,679,529元，甚至B基地消防缺失檢查改善工程變更設計案，僅加帳63,747元，遠揚公司亦知應依照程序辦理變更設計及展延工期。惟遠揚公司對於本件其認為變更設計而要求加帳金額達12,746,908元，已逾曾經正式辦理變更設計而加帳金額達5倍之多，卻未依照契約所訂程序辦理，自不能於嗣後以變更設計為由，要求增加給付。
３、至於遠揚公司所提92年1月23日、24日及3月21日各次驗收紀錄，並無國防部同意辦理變更設計後而可增加給付之紀錄。工程結算明細表，依照工程慣例為工程驗收時所須之文件，當然須由遠揚公司提出，以利驗收，然亦不代表國防部要求遠揚公司提出結算明細表，即係同意增加給付。
是否應增加給付，自應依據原契約之規定，倘若契約已規定承包商不得請求加價，國防部依約自無增加給付之理。
４、至於遠揚公司所主張以情事變更或援引民法第490條第1項、491條第1項之規定要求增加給付，然情事變更須於契約成立後，發生契約雙方不可預期之事由，致如依原契約效果履行顯失公平，始有適用之餘地，惟遠揚公司並未說明發生何種不可預料之情事，且依據原契約之約定有何顯失公平之處。遠揚公司捨契約之約定方式不為，如因此而增加其支出致其權利受有損害，亦屬可歸責於遠揚公司之事由所致，自不應許其要求增加給付。而系爭契約為總價承攬，如需增加給付亦有相關約款可據，則本件國防部已依約給付承攬報酬，遠揚公司再依民法第490條第l項、491條第1項之規定為主張，亦無理由。
(二)重複扣款部分：該部分係因審計部督導所發現之缺失而於結算時辦理扣款，結算時係依據原契約所訂之金額加計變更設計增減之金額後，再扣除應扣帳之項目，並無遠揚公司所稱就「銅管鷹架及腳踏板防護網」工項，有「重複」扣款1,513,284元之情事。
(三)實作數量較契約標單增加部分：
１、本件依系爭工程合約第7條之約定，係採「總價承包」之方式計付工程價款，故除有系爭工程合約第7條第2項所列之情形外，國防部自無因數量之增加，而有增加給付之必要。然例外依系爭合約第25條第6項約定、投標須知第16點第1項規定，如遠揚公司於投標前認為數量有所疑問，其實際施做數量有超過契約數量之可能，可以提高單價之方式處理。而若數量差異於10%範圍中，無論遠揚公司是否提出數量異議，均應自行承擔，縱因此而增加支出，於總價承包之原則下，亦係其所應承擔之風險，國防部無須增加給付。若遠揚公司認為數量因國防部計算錯誤，致差異超過10%，則應依投標須知第16點第1項規定「應於簽約後三個月內提出異議，並以變更設計方式增加給付，逾期則不得再行提出」。況本件開標日於A基地係87年10月30日，於B、C基地則為88年1月15日，顯見遠揚公司自得標時起算，於A基地至少擁有長達121天、於B、C基地至少擁有長達119天之時間，應有充足之時間以其專業營造能力詳實核算圖說與標單差異，並就數量提出異議。
２、至於參加人88年11月17日函文，係在說明B基地PC厚度之施作問題，其中亦無任何一語提及同意就全部工程之實做數量，於結算時再為辦理。此外，該項施作問題，係本於擋土工法辦理變更設計，對於原設計圖所為釋疑，與原契約標單數量以及實做數量無關。3次驗收會議紀錄之記載，並無國防部業已變更契約屬性，由總價承攬轉變成實作實算契約之意。況國防部為公務機關，預算支出與契約變更必然有一定之作業程序，以會議紀錄方式辨理契約變更，顯違常情。而系爭工程契約關於數量增減之問題，於第25條第6項明確表示「逾」10%部分始有增加給付之可能。
鑑定報告就此部分，未將未超過10%以上之數量扣除，即逕為鑑定，其報告與兩造系爭契約第6條之約定不符。並不足採信。
３、至於遠揚公司所稱國防部減帳之部分，參照遠揚公司所提出之各基地結算減帳統計表，其中扣款項目金額大者，均屬未執行之項目，其餘則屬驗收缺失，或審計部督導之缺失改正扣款，與數量差異並無關聯。況若遠揚公司認為國防部未在契約簽訂3個月內為異議，依約不應扣款（國防部否認），其亦僅得請求返還扣款之部分，而非請求就數量增加部分為加帳。是以，自不應以國防部就驗收缺失為扣款，即能解免遠揚公司應依約於契約簽訂後3個月內為異議之義務。
(四)稅利管理費部分：遠揚公司另外請求稅利管理費合計4,848,980元，然遠揚公司向工程會提出調解時，僅提出41,769,681元，當時並未計入稅利管理費等金額，而前開款項亦為計價項目之一，核屬工程承攬報酬之一部，自有2年短期時效之適用。然遠揚公司自承系爭工程於92年7月1日完工，其遲至94年9月27日始就稅利管理費於反訴中提出請求，則該部分之請求已逾時效期間，縱認國防部有給付之必要，國防部亦得拒絕給付。
二、參加人方面：
(一)變更修正設計部分：
１、遠揚公司請求之事項多屬系爭工程契約第15條約定之範圍，並非屬於變更設計。再國防部並未核准同意遠揚公司變更修正設計，國防部充其量僅同意配合工程進行之細部調整變更，且遠揚公司並未要求追加減帳及工期，故國防部未同意辦理追加。又本件契約已明定為總價決標，並非依實作數量計價，遠揚公司於投標時應自行核算標單是否正確，如認為不正確，應自行在單價中調整，不得另行請求增加給付報酬。
２、遠揚公司並未依系爭工程契約中變更設計之相關約定完成辦理變更設計程序，如未依系爭工程契約第25條、投標須知第16點第1項、承包工程須知第11點等約定，在簽約後三個月內提出數量差異，請求變更設計或未於工程司核准圖說後14日內提出異議要求應加工料等，故不得請求增加給付報酬。復依系爭工程契約第15條約定，施工說明已記載合約圖已標明部分，不得要求加價，遠揚公司請求變更修正設計追加部分，均為該條所約定之「為完成本工程所必需，或工程慣例所應為之零星事項」，不得請求加價。
又鑑定報告關於非屬零星變更及數量計算等，均不足採。
(二)重複扣款部分：國防部就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項，並未重複扣款，且就兩造結算減帳部分，既已經兩造合意減帳結算完畢，遠揚公司自不得再翻異要求給付。又以遠揚公司所提細部修正加減帳明細表A基地第15項為例，契約數量為26,367㎡，遠揚公司提出實作數量為29,120㎡，並依29,120㎡計算與國防部達成調解之增減部分（減作鋼絲安全網、塑膠帆布、安裝及拆卸，增作尼龍網），得出須減帳873,420元；同理B基地為409,265元，C基地為230,599元，合計1,513,284元，故國防部就鋼管鷹架及腳踏板防護網工項，並無重複扣款情事。
(三)實作數量較契約標單增加部分：
１、本件契約已明定為總價決標，遠揚公司於投標時有自行核算標單是否正確，如認不正確，有自行在單價中調整之責任，遠揚公司稱實作數量較契約標單數量增加部分，非在原契約範圍內云云，並不可採。遠揚公司亦未依系爭工程契約中變更設計之相關約定，完成辦理變更設計程序，不得請求增加給付報酬。
２、又參加人就鋼筋計算已列入合理耗損，其數量與遠揚公司施工日報所載相符，足見參加人之鋼筋計算數量無誤。至遠揚公司所引詹氏書局出版李健雄關於鋼筋合理損耗之數據，不是法令，充其量僅為著者之個人意見而已，又由遠揚公司所引該書見解之第7點，鋼筋數量之計算合理誤差值為3%，縱認需加計所謂鋼筋合理損耗，亦應先扣除該數量合理誤差值3%，超過部分才有加計為合理損耗之問題。另遠揚公司所引93年2月18日國防部會議記錄所載「損耗比例修正為8%」部分，係3%之誤載，仍未逾遠揚公司所引前著作之誤差值，遠揚公司仍不應以鋼筋合理損耗為由，要求加計鋼筋數量及加價。
３、本件工程因遠揚公司選擇不同施工方法致工程數量增加，且事實上遠揚公司主張之實際施作數量，並不確實，遠揚公司不得為無理請求。此點由鑑定人鑑定數量係依遠揚公司提供之資料交由不具資格，資本額僅3萬元之菁準工程行核算，未經國防部及參加人表示意見，甚至有鑑定數量超過遠揚公司主張數量之顯不合理情形，此部分應由鑑定人與參加人複委託之專業技師對質以明其情事。就數量差異超過10%部分，依系爭工程投標須知第16點第1項約定，遠揚公司如有異議，應於簽約後三個月內提出，但遠揚公司未於三個月內提出，依約已失權，不得為本件請求，就工程司核准圖說部分，則依工程承包須知第11條約定，亦因遠揚公司未於14日內異議而失權。
(四)稅利管理費部分：系爭工程於92年7月1日驗收完成，遠揚公司就稅利管理費應於94年6月30日前請求，但遠揚公司至94年9月28日始為請求，已罹於2年時效期間。
三、被上訴人即上訴人遠揚公司主張：
(一)關於變更設計追加11,233,624元（A基地2,868,420元，B 基地7,436,062元，C基地929,142元）部分：
１、遠揚公司請求事項屬於變更設計，並非零星事項：參加人及台經公司為國防部之工程司，國防部於本件所受之不利益亦可能轉向其工程司請求及主張，自不宜據此為不利遠揚公司及背於事實之依據。系爭變更設計項目，多為增作、增設、改作、或因契約圖說與核准圖說差異而為變更，與契約第15條所規定完成工程所必須、或依工程慣例應為之零星事項不同。參加人於工程會協調會時，亦明白陳稱「經本所嚴謹檢核後，確認遠揚營造所提有關變更設計加減帳項目及數量均為事實無誤；另以本所專業角度而言，亦認為遠揚營造送審之變更設計加減帳項目內容，均有施作之必要性」等語，該意見並經國防部函送公共工程委員會。又本件鑑定報告，及鑑定人台灣省建築師公會函覆原審，本件「變更設計部分」非屬「現場零星變更」。而本件變更設計項目，均係經國防部及其工程司指示施作。
２、國防部已核准同意遠揚公司變更設計：⑴依系爭契約第25條 (工程變更)第1款規定，國防部制式合
約要求遠揚公司於接獲通知指示變更應即照辦，遠揚公司並無不同意之餘地，亦無法要求應俟國防部同意辦妥變更設計或議價手續後，再為施工，否則即為違約。另契約第6條之規定，白省三建築師事務所及台經公司為國防部之工程司，依約國防部之工程司代表國防部指示及監督遠揚公司辦理各項應辦事項，其指示與監督行為之效力與國防部相同。而本件之變更設計追加，係依國防部及其工程司指示所為，且相關之項目及施作圖說並經國防部、工程司即參加人及台經公司、遠揚公司蓋章簽認。另雙方並據此修正竣工圖，且依修正後之竣工圖驗收本工程完畢，並點交國防部之購買戶使用迄今，由國防部收取價款獲益，今國防部否認核准同意變更設計，顯非事實。
⑵國防部於92年1月23日初驗工作檢討會議第九項指示尚要
求遠揚公司提出變更設計程序申請；另於初驗總結會議及初驗第二次複驗總結會議，決議由遠揚公司將本項變更設計併同實際施作數量與契約標單增減部分，一併於92年3月22起10日內申報，俾依約辦理變更手續；惟嗣遠揚公司提出申報時，國防部卻又拒予辦理追加款項之變更設計，並要求遠揚公司依其指示辦理，否則無法驗收，遠揚公司為期本工程順利驗收結案，迫不得已，只能暫依國防部要求，就減帳部分先提出結算明細，惟仍重申並要求國防部應依契約規定及公平原則就加帳工程部分辦理加帳，嗣再度去函國防部，催請儘速撥付變更設計及實際施作數量較契約標單增加部分之「追加款」，惟仍無結果。
⑶依系爭新建工程契約第5條 (契約文件效力)第1項約定，
承包工程須知內容，縱與系爭新建工程契約約定不同或有牴觸，仍應優先適用系爭契約約定。系爭新建工程契約第25條 (工程變更)第3項已約定工程變更設計所生工程費增減問題，既係由雙方共同議定工程款，則絕無再「強制遠揚公司須於14日內提異議」之理。又承包工程須知第11條，係針對「施工圖等工程圖說有所不明或不足之補充修正」而言，並非前揭所述「變更設計」，否則原合約中全部「變更設計議價程序」約定，均成具文。
３、本件縱為總價承包，亦係指原契約設計項目內容部分，然就國防部變更原設計及追加工程項目部分，並不在原契約設計項目內容範圍內，自無原契約總價承包之適用。又就國防部變更原設計、增加工程項目及內容等而增加之款項，自屬民法第491條第1項所之「非受報酬，即不為完成其工作」之情形，核諸前揭規定，視為國防部允與報酬，遠揚公司自得請求國防部支付該報酬。
４、依民法第227條之2第1項規定及民法債編施行法第15條規定，修正之民法第227條之2之規定，於民法債篇修正施行前發生之債，亦適用之。遠揚公司於訂約時，原得預期本工程可依原圖說內容及契約標單進行施作，不意於契約簽訂後，因不可歸責於遠揚公司之變更設計變更圖樣等事由，致遠揚公司增生工程款負擔，核其情事顯有重大變更，實非投標時所可得合理預見，而國防部坐享變更設計結果之實質利益，倘令遠揚公司承擔因此所須支付之額外費用，自有失公平，故遠揚公司亦得依民法第227條之2第1項規定，請求國防部增加給付。
(二)國防部就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項重複扣款（A基地873,420元、B基地409,265元、C基地230,599元）：
１、「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項，原合約為「鋼絲安全網」，嗣變更為「尼龍護網」，而本件工程完工結算時，國防部以原合約「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項未施作，而自「原合約總價」中將該工項價款全數扣除 (即A基地減帳1,067,862元，B基地減帳410,120元、C基地減帳111,647元)，然就變更後增加之「尼龍護網」部分價款，拖延審核不為給付。換言之，遠揚公司「實領之金額」，與「原合約總價」間，已因國防部之減帳未給付，而有短帳差額。
２、本件鑑定人以「原合約工項及總額」與「實作工項及總額」相比較，而就上述「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項變更部分，計算應增加之「尼龍護網」等價款，並扣減原契約未施作之「鋼絲護網」等價款結果，應減帳金額分別為A基地710,523元，B基地152,940元，C基地86,174元。而上述「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項變更減帳部分，併同其他變更修正設計增減之工程款匯總計算結果，國防部除應給付「原合約總價款」外，尚應增加給付遠揚公司A基地2,499,144元，B基地7,027,275元，C基地945,679元價款；從而，國防部前於完工結算時，以原合約「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項未施作，而自「原合約總價」中將該工項價款全數扣除未給付之數額，即應返還予遠揚公司。而遠揚公司於原審請求返還數額則為A基地873,420元，B基地409,265元，C基地230,599元。
(三)遠揚公司實作數量較契約標單增加工程款29,022,773元（A基地9,672,411元、B基地16,731,124元、C基地2,619,238元）：
１、遠揚公司於系爭契約約定總價外，仍得就實作數量較契約標單增加之部分，請求增加給付報酬：
⑴依契約第25條第6項：凡實做數量較契約數量增減達10%以
上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減之。故縱為總價承包，亦應受此限制，合約總價並非絕對不得變更。另依民法第490條第1項及第491條第1項規定，遠揚公司亦得請求國防部給付此部分報酬 。
⑵本工程簽約後，因諸多圖說施工介面疑義尚須等候國防部
工程司解釋，及部分圖說仍於相關單位審核中等非可歸責於遠揚公司事由，以致無法於契約所定3個月內全部核算完成。又既係「實作數量」，自須俟實際施作，工程完工後，才能得出該數量，國防部以其定型契約及投標須知，要求於訂約後3個月內，提出「實作數量」與契約數量之差異並辦理變更，實有違常理。又政府採購法及相關法規，亦均未有此3個月限制之規定。
⑶依國防部初驗會議內容，可證國防部指示遠揚公司就現場
施作數量及竣工圖不符部分，於正式驗收前完成工程結算，或於92年3月22起10日內提送工程結算明細表，進行竣工圖及結算明細之核算。且雙方實已合意將原約改為「實作實算」，已非總價承包方式結算，自無訂約後3個月內提出數量異議問題。其後，遠揚公司亦依國防部指示提出申報，惟國防部悖於誠信、契約規定及公平原則，只就減帳工程項目作減帳處理，對加帳工程項目不予辦理加帳。
又國防部就本件實做數量與標單差異中之減作部分，亦係於「工程結案」時，始為結算減帳，例如前述參加人88年11月17日第202號函文所載B基地P.C厚度減作數量差額，國防部亦據該函於結案時扣減遠揚公司3,531,615元價款，足見國防部就實作數量差異部分，已同意於工程結案時再作加減核算辦理。
２、本件實作數量業經雙方核算屬實，並確定確與契約標單數量有所差異，且差異之數量亦多逾10%。又國防部前於工程驗收，對數量減少部分作減帳處理時，其對數量減少未逾10%部分，亦一併減除該部分款項，認為不應支付予遠揚公司，則參加人及國防部現主張，遠揚公司就數量增加部分，其未逾10%部分，不得請求給付云云，顯與國防部前就減帳部分所為處理，有兩套不同標準，顯有失公平及誠信。
３、依詹氏書局 (建築專業書局)出版之建築估價鋼筋數量之計算篇所載，足見確有鋼筋數量合理損耗之工程慣例。行政院公共工程委員會工程鑑定亦稱：工程實務上確有按一定比率計算鋼筋合理損耗之工程慣例，只是各家所採用之損耗比率無統一標準而已。台灣省建築師公會鑑定報告亦認有鋼筋數量合理損耗之工程慣例。且調解當時國防部工程司即參加人尚將遠揚公司原提列10%，修正為8%計算。
４、遠揚公司施工係依契約及經國防部審核通過之施工圖進行，遠揚公司並無選擇不同施工法施工問題。又本件鑑定人係就爭議項目，查核合約圖、竣工圖，核算實際施作完工數量，與契約約定數量之差異增加或減少，而合約圖、竣工圖，均係經國防部核准通過，並無因遠揚公司選擇不同施工法致工程數量增加問題。
(四)遠揚公司所請求之稅利管理費 (含勞工安全衛生費、承商利潤管理費、品保費、工程保險費、加值營業稅)4,848,980元，並未罹於時效：
１、系爭工程合約包含不動產之製造興建及材料機具之供給，本件應屬具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製作物供給契約，關於價金或承攬報酬之請求權自無民法第127 條第7款所定2年短期時效期間之適用，而應為15年。
２、退步言，倘認稅利管理費，亦有民法第127條第7款所定2年短期時效期間之適用。遠揚公司前自申請行政院公共工程委員會調處開始，迄至本件反訴起訴，所請求給付之項目均包含有「實作數量較契約標單增加工程款」部分之稅利管理費，亦無罹於時效問題。
四、本件國防部於原審提起本訴請求「確認遠揚公司對國防部46,618,661 元之工程款請求權及自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息請求權不存在」；遠揚公司則反訴請求「國防部應給付遠揚公司46,618,661元，及自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。原審判決㈠本訴部分確認遠揚公司對國防部36,163,100元之工程款請求權及自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息請求權不存在；而駁回國防部其餘之訴。㈡反訴部分國防部應給付遠揚公司10,455,561元及自92年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回遠揚公司其餘之訴。經國防部及遠揚公司分別就其本反訴敗訴部分提起上訴。
國防部及參加人並於本院聲明：
㈠本訴部分：
１、上訴聲明：⑴原判決不利國防部部分廢棄。
⑵廢棄部分，確認遠揚公司對國防部10,455,561元之工程
款請求權及自92年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息請求權不存在。
２、答辯聲明：遠揚公司之上訴駁回。㈡反訴部分：
１、上訴聲明：⑴原判決不利國防部部分廢棄。
⑵廢棄部分，遠揚公司在第一審之反訴駁回。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
遠揚公司並於本院聲明：
㈠本訴部分：
１、上訴聲明：⑴原判決不利遠揚公司部分廢棄。
⑵廢棄部分，國防部在第一審之訴駁回。
２、答辯聲明：駁回上訴人國防部之上訴。
㈡、反訴部分：
１、上訴聲明：⑴原判決不利遠揚公司部分廢棄。
⑵廢棄部分，國防部應再給付遠揚公司36,163,100元及自92年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶前項請求，願供擔保請准宣告假執行。
２、答辯聲明：駁回國防部之上訴。
五、兩造不爭執之事實：（原審卷㈢第144頁反面）
(一)兩造於87年11月27日與88年2月13日分別簽訂「花蓮民意營區A基地眷地新建工程合約」及「花蓮民意營區BC基地眷地新建工程合約」，A基地之承攬契約總價為3億9,860萬元、BC基地之承攬契約總價為4億7,590萬元，均為總價承攬之契約，國防部並聘請參加人及訴外人台經公司為其監造建築師及建築管理顧問，該二者為國防部之工程司，按系爭工程契約第6條約定，工程司於其權責內對遠揚公司之指示與監督，效力與國防部相同，但不得未經國防部同意，變更契約規定。
(二)系爭工程已完工驗收，並曾就「擋土工法」、「二樓以上梯廳增設排煙設備」、「鐵板製箱體變更不銹鋼箱體」、「消檢缺失」等4項工作進行變更設計程序，而變更設計後之款項，均已辦理加減帳完成並已給付。
六、兩造之爭點及論斷：國防部主張遠揚公司以工程變更設計、實際施作數量較標單增加為由，認國防部應增加給付工程款，惟該工程係總價承包，無另行增加給付之可能，故遠揚公司對國防部之系爭工程款債權並不存在等語。為遠揚公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)遠揚公司請求變更設計追加工程款11,233,624元（A基地2,868,420元，B基地7,436,062元，C基地929,142元），有無理由？(二)國防部是否就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項，重複扣款1,513,284元（A基地873,420元、B基地409, 265元、C基地230,599元）？(三)遠揚公司請求實作數量較契約標單增加工程款29,022,773元（A基地9,672,411元、B基地16,731,124元、C基地2,619,238
元），有無理由？(四)遠揚公司請求「實作數量較契約標單增加工程款」部分之稅利管理費4,848,980元，有無理由？是否罹於時效？茲分別論述如下：
(一)關於遠揚公司請求變更修正追加工程款11,233,624元（A基地2,868,420元，B基地7,436,062元，C基地929,142元）之爭點：
１、依工程會頒布之「各機關辦理公有物作業手冊」第六章「設計變更第6.2.1「設計變更分類」: 「工程施工中應以不設計變更為原則，但實地情形與設計不符，不能完全按施工圖施工或為配合主辦機關施工後實際使用變動需要，而與契約之工程圖說、項目，或其相關數量有所不同時，得辦理變更或增減。設計變更依提議對象區分為主辦機關（專案管理廠商及設計監造單位均屬主辦機關之代表）通知承包商設計變更及承包商要求設計變更兩種。依現場零星變更與一般設計變更可區分為下列四類（其分類如圖6-1)：⒈現場零星變更：⑴承包商為便利工作進度調整原設計之相關部分，而不涉及數量、金額之變更及工期展延情節（填具現場零星變更提議單，如表6-1)。⑵設計監造單位為因應現場施工技術上之需要，設計圖不足以實現原設計，而指示承包商即時現場修正（填具現場零星設計圖面變更通知單，如表6-2)。⒉一般設計變更：⑴設計監造單位基於原設計有不妥或技術上有新的訴求，主動提出辦理圖說或內容之設計變更（填具設計變更提議單，如表6-3)。⑵主辦機關基於特殊考量需求變更或調整契約範圍及相關書圖時，通知設計監造單位就變更範圍、工程標別、估計費用、設計圖作業期程及預估工期影響予以分析後，確認現場是否變更（填具使用需求變更提議單／設計變更提議單或現場零星設計面變更通知單，如表6-4及表6-3、表6-2)。主辦機關並應定期彙辦修正契約圖及契約變更，至於設計變更如涉及責任之歸屬，則依契約及相關法令之規定辦理。」（見原審卷㈠頁123），系爭工程為國防部依政府採購法招標之工程，關於遠揚公司施作系爭工程中，是否為設計變更修正追加，國防部主張應依上開標準判斷，遠揚公司雖舉兩造於工程會調解時，工程會委員王文吉所述內容為其主張，但觀諸其內容，實與上開手冊所述大致相同；因此，本件遠揚公司施作系爭工程中是否有變更修正追加，自應依上開標準判斷之。
２、遠揚公司主張系爭工程施作中有變更設計追加之項目；國防部則否認之，並舉參加人及台經公司之審核結果為證，而以遠揚公司所為係屬系爭工程契約第15條約定之零星事項變更。經查：
⑴本件參加人為國防部委任之系爭工程監造建築師，而訴
外人台經公司則為國防部委任之系爭工程營建管理顧問，並為系爭工程國防部之工程司，與國防部有法律上之利害關係，且依系爭工程契約第6條約定，於該條約定事項範圍內，其指示與監督行為之效力與國防部相同，是國防部以參加人及台經公司之審核結果為據，主張遠揚公司所指變更設計追加之項目均屬系爭工程契約第15條約定之「為完成本工程所必需，或工程慣例所應為之零星事項」云云，尚難遽予採信認。
⑵而本件經台灣省建築師公會委派建築師鑑定結果認：「
本案系爭之變更皆有契約數量、金額之調整及部分新增項目產生，並非承包商為便利工作調整原設計，亦非設計監造單位現場指示之即時修正；其中有部分契約圖說係與台電審查核准圖說差異而導致變更等。以上變更，皆應循一般設計變更及契約變更之程序辦理。」（見鑑定報告第1冊頁6，外放）。國防部及參加人雖質疑上開鑑定結果，然觀之其鑑定分析方法，係依系爭工程契約第15條約定、工程會所頒「各機關辦理公有建築物作業手冊」之規定，並認系爭工程契約第15條之約定，係指施工圖樣與說明書有不符合時之處理時之方式，復於「變更項目調查」，「依據系爭工程相關變更內容進行現場勘查，對現場鑑定標的物完工實況與竣工圖說進行比對」（見鑑定報告第1冊頁3-5），則其據此所為之鑑定結果，自有足供參考之可信度。
⑶再經原法院函請台灣省建築師公會說明理由，其函覆稱
：「⒈核算結果有數量增減，其詳細數量如附件五5-2A、5-2B、5-2C。⒉變更設計不屬現場指示配合施工合理性之變更或調整，其詳細施工項目及說明如附件五5-1A、5-1B、5-1C 。⒊有新增項目產生。」，有該公會96年4月27日96台建師鑑 (94066)字第572號函在卷可稽（見原審卷㈢頁75）。準此以觀，遠揚公司主張於施作系爭工程中有變更修正追加之項目，且該部分並非屬系爭工程契約約定之零星事項，應堪採信。
３、國防部另以系爭工程乃總價承攬為由，主張遠揚公司不得以變更設計另行請求增加給付工程款云云。惟依系爭工程契約第7條第2項約定，系爭工程固按契約總價結算，但如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算；又於系爭工程契約第25條約定工程變更，並就變更後工程費用等為約定（見原審卷㈠頁9反面、15)。由上開二條文之約定，可知系爭工程契約雖為總價承攬契約，但仍有例外之約定，其中變更設計即其例外約定，足見國防部上開主張，並非可採。
４、國防部主張其未核准同意遠揚公司變更修正設計，遠揚公司未依系爭工程契約約定辦理變更設計程序，不得請求變更修正追加之工程款云云。遠揚公司則辯稱已依國防部及其工程司即參加人之指示提出變更設計申請，但國防部遲遲未予核准云云。查：
⑴參加人為國防部之工程司，為兩造所不爭執，依系爭工
程契約第6條之約定，參加人之職務為依權責處理施工界面、落實品質管理、監督施工進度、公共安全衛生、控制預算成本及協調溝通各單位等相關工作，代表國防部監督遠揚公司履行系爭工程契約各項約定應辦事項，參加人於其權責範圍內對遠揚公司之指示與監督行為，效力與國防部相同。至系爭工程之變更設計，涉及變更契約施工圖說及契約款項，核屬契約內容之變更，則非契約當事人之參加人，於未經國防部同意之情形下，固無逕行同意或指示遠揚公司為變更設計之權。
⑵惟依國防部就系爭工程作業流程表及權責劃分表之規定（見原審卷㈠頁111-116）：
①各項施工計畫書（圖）審核流程，為承商即遠揚公司
將計畫書（圖）分送監造建築師（即參加人）及營建顧問（即台經公司），並副知業主國防部。嗣監造建築師於整合營建顧問之審查意見後送給遠揚公司修改並副知業主，其後遠揚公司將修正後計畫書（圖）再分送監造建築師及營建顧問，經監造建築師整合營建顧問之意見審查通過後送交業主，於業主核備蓋章後，交還施工計畫書（圖）予遠揚公司後據以執行施工。施工計畫書（圖）需經國防部完成核備方可施作，如提前施作，國防部得要求停止施作（見原審卷㈠頁112）。由此堪認，遠揚公司就系爭工程之施工及修正非經國防部完成施工計畫書（圖）核備不得施作。
②關於系爭工程之變更設計，由承商即遠揚公司提出者
，應經建築師即參加人初審，營建顧問即台經公司審查、分析、建議，再經業主即國防部核定，最後依變更設計流程辦理（見原審卷㈠頁113）。其審查整合變更施工之相關作業程序，須由遠揚公司提出送審，經參加人審查、台經公司協助審查後，再由國防部核可（見原審卷㈠頁115)。參以系爭工程契約第25條第3項約定「因工程變更而有數量之增減者，其工程費之增減計算，原契約已列之工作項目按原訂單價核算增減，原契約未列之工作項目由雙方共同議訂合理之工程價款」（見原審卷㈠頁15）。由此足見，遠揚公司提出系爭工程之變更設計時，須將變更設計施工計畫書（圖）分送監造建築師（即參加人）及營建顧問（即台經公司），並副知業主國防部，經參加人整合台經公司之意見審查通過後送交國防部核可蓋章後，交還變更設計施工計畫書（圖）予遠揚公司後，遠揚公司始得據以施作變更工程項目，其後兩造就變更施作完工項目，再依原契約所列單價核算增減工程款或另行協議合理之工程款。
⑶又系爭工程關於變更設計之作業程序，兩造並未約定申
辦之限定期限。至系爭工程施作中，有「擋土工法」、「二樓以上梯廳增設排煙設備」、「鐵板製箱體變更不
銹鋼箱體」、「消檢缺失」等4項變更設計案，業經由國防部核定並完成議價，固有國防部提出該4項工程變更設計議價紀錄在卷可按（見原審卷㈠頁117-122）。
惟據此尚不足認定未經國防部核定議價者均非屬變更設計之施工，而不得請求報酬。而本件遠揚公司主張其就系爭工程有依上開作業流程提出變更設計申請，業據提出參加人工地備忘錄、遠揚公司工地備忘錄、台經公司工地工務通知書為憑。觀之上開備忘錄及通知書內容，參加人於90年9月25日核頒系爭工程A基地「施工項目變更明細表」並通知遠揚公司提出價差比較表以供審核後報業主核備，以利完工時之結算作業；復於91年1月8日再以備忘錄通知遠揚公司儘速提出變更價差比較表。嗣遠揚公司於91年1月9日提送A基地部分變更項目價差比較表予參加人及台經公司。另參加人於91年3月28日檢還系爭工程A、B、C基地施工項目變更追加減帳、修正簽認圖說審核意見，通知遠揚公司修正後再行提送。經遠揚公司修正後，台經公司於91年4月11日通知遠揚公司表示有部分變更修正施工項目漏未列入，參加人則於91年4月23日檢還系爭工程A、B、C基地施工項目變更追加減帳、修正簽認圖說（第2次修正）審核意見，通知遠揚公司修正後再行提送（見被證3-1至3-6，外放）。
由此足見，遠揚公司就系爭工程確依上開作業流程提出變更設計，並經參加人審查表示意見。而遠揚公司所指之系爭工程變更修正項目已經施作完畢，業經台灣省建築師公會鑑定明確，且其間亦未據國防部要求停止施作。互核以觀，堪認遠揚公司施作系爭變更修正項目之施工計畫圖說業經國防部核可。則國防部復以其未核准同意遠揚公司變更修正設計、遠揚公司未依約辦理變更設計作業程序為由，主張遠揚公司所為均屬零星事項變更，不得請求變更施工之追加工程款云云，核無理由。
⑷另依國防部於92年1月23日初驗工作檢討會議紀錄第九
項記載「監造單位表示，本次初驗查檢尚有現場施作數量與竣工圖不符，及未辦妥一次變更設計，應再補行程序作業，於正式驗收前完成工程結算」等語（見被證12，外放）。另92年1月24日初驗總結檢討會議決議「初驗有關竣工圖與結算明細表之核算部分，請遠揚公司於正驗前完成正式核備」，92年3月21日初驗第二次複驗紀錄則記載「工程結算明細表，依初驗第一次複驗紀錄於92年3月22日起10日內提送」等語（見被證4-2，外放）。嗣遠揚公司於92年3月28日以 (92)遠營字第087號函提出結算明細表，請國防部依變更程序辦理修正（見被證4-3，外放），復於92年6月2日以 (92)遠營字第207號函提出結算明細總表及細部修正加減帳明細總表，並再請國防部就變更設計追加減帳部分依約辦理審核等語（見被證4-4），再於92年6月13日以（92）遠營字第222號函催國防部儘速撥付變更設計追加減帳部分工程款（見被證13，外放）。綜此以觀，固堪認兩造就已施作之變更工程項目部分未達議價之協議，尚難以遠揚公司具領兩造無爭議部分之結算工程款，遽認其已捨棄系爭變更追加款之請求，而不得再事請求。
５、按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第491條定有明文。又系爭工程契約第25條第3項約定「因工程變更而有數量之增減者，其工程費之增減計算，原契約已列之工作項目按原訂單價核算增減，原契約未列之工作項目由雙方共同議訂合理之工程價款」（見原審卷㈠頁15）。本件兩造就遠揚公司變更施作項目除依系爭工程契約第25條第3項共同議訂工程價款外，就未達成議價合意之變更施作項目部分，則應依民法第491條之規定，按合理市價給付之。茲查：
⑴國防部於遠揚公司請領結算工程款時，已依遠揚公司提
出之細部修正加減帳明細總表所列金額（見被證2，外放），將其中「鋼管鷹架及腳踏板防護網」之項目扣除工程款1,513,284元後給付遠揚公司，由此堪認，兩造已就系爭工程「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項之變更施作達成減帳之合意，並已履行給付完畢（詳如後述）。準此，任何一方均不得於事後就系爭工程其中「鋼管鷹架及腳踏板防護網」之變更施作項目之工程價款再予爭執。
⑵而關於遠揚公司已施作完畢之變更設計項目之合理報酬
金額（含稅利管理費用在內），其中A基地為2,499,144元、B基地為7,027,275元、C基地為945,679元，此有台灣省建築師公會之鑑定結果可憑（見鑑定報告第1冊頁7，外放）。而上開鑑定之建築師係依竣工圖，逐項比對遠揚公司所提之變更設計內容，其所為之鑑定應屬可採。惟關於其中「鋼管鷹架及腳踏板防護網」之變更施作項目部分，鑑定人於計算增加施作之「尼龍護網」價款，並扣減原契約未施作之「鋼絲護網」等價款後，另行鑑定應減帳合理金額為A基地710,523元，B基地152,940元，C基地86,174元（見鑑定報告第2冊附件五5-1A、5-1B、5-1C），尚不影響兩造前已達成並履行之合意效力，而有重複計算減帳之情形。故關於遠揚公司已施作完畢之變更設計項目之合理報酬金額（含稅利管理費用在內），就其中「鋼管鷹架及腳踏板防護網」之變更工項部分，應分別加計上開鑑定之減帳金額，準此計算，其中A基地為3,209,667元、B基地為7,180,215元、C基地為1,031,853元。至其中A、C基地部分，因遠揚公司僅分別請求給付增加工程款2,868,420元、929,142元，此部分本院自僅能於遠揚公司請求之金額範圍內准許之。合計遠揚公司依承攬契約關係，就已施作完畢之變更設計項目請求國防部給付追加工程款10,977,777元部分（即A基地2,868,420元、B基地7,180,215元、C基地929,142元），為有理由；逾此數額之變更設計追加工程款請求，即屬無據。
(二)關於國防部是否就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項，重複扣款1,513,284元（即A基地873,420元、B基地409,265元、C基地230,599元）之爭點：
１、遠揚公司主張其申請追加工程款時，原列作減項且已扣除款項之「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項1,513,284元，國防部又再予重複減除，此部分應予返還云云。國防部則否認有重複扣款情事。是遠揚公司就其主張國防部有重複扣款之事實，自應負舉證之責任。
２、系爭工程之「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項，兩造原於合約約定為「鋼絲安全網」，嗣經變更施作「尼龍護網」。而國防部於系爭工程完工結算時，原以遠揚公司未執行合約「鋼管鷹架及腳踏板防護網」（即鋼絲安全網）工項，於結算減統計表中擬將該項之原合約價款全數扣除（即A基地減帳1,067,862元，B基地減帳410,120元、C基地減帳111,647元)，然就變更施作所增加之「尼龍護網」價款則未辦理增帳結算（見原審卷㈡頁205-207）。其後遠揚公司乃於92年4月7日致函參加人並補送系爭工程之細部修正加減帳明細總表，其中A基地第15項、B基地第14項、C基地第14項之項目均為「鋼管鷹架及腳踏板防護網」，而遠揚公司分別載明各減少金額為A基地873,420元、B基地409,265元、C基地230,599元（合計1,513,284元，見被證2，外放）。而上開減少之金額，乃遠揚公司扣除未施作「鋼絲安全網、塑膠帆布、安裝及拆卸」等項目之價款，再加上變更施作「尼龍網」所增加之價款後計算所得，此觀之上開A基地之應減帳金額，與遠揚公司所提出之調解後變更設計加減帳明細表之金額，互核相符可以得知。則國防部於遠揚公司請領結算工程款時，依遠揚公司提出之上開細部修正加減帳明細總表所列金額，將其中「鋼管鷹架及腳踏板防護網」之項目扣除工程款1,513,284元後給付遠揚公司，應認兩造已就系爭工程「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項之變更施作達成減帳結算之合意並履行給付完畢。
３、至鑑定人就兩造已達成減帳合意之「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項另行鑑定應減帳之合理金額，並不影響兩造前已達成並履行之合意效力，已如上述，自不得據此反認國防部依其前與遠揚公司之合意就此部分減帳給付有重複扣款之情事。此外，遠揚公司亦未再舉證證明之，其主張國防部有重複扣款之情事，即非可採。是遠揚公司請求國防部返還就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」工項之重複扣款金額，即A基地873,420元、B基地409,265元、C基地230,599元，合計1,513,284元，尚屬無據。
(三)關於遠揚公司請求實作數量較契約標單增加之工程款29,022,773元（A基地9,672,411元、B基地16,731,124元、C基地2,619,238元）之爭點：
１、系爭工程契約第7條第2項約定「本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算。」，第25條第6項約定：「凡實作數量較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。詳如投標須知第拾陸點第一項。」（見原審卷㈠頁9反面、15）。而投標須知第拾陸點第1項則規定：「標單上所列項目與數量僅供參考，投標人應自行按圖說詳細估算，對標單數量若有懷疑，可於單價中自行調整，但不得擅自更改標單項目與數量，日後亦不得以任何理由要求加價。惟工程數量因本部計算錯誤，致實作數量有顯著差異時，凡實作數量較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之，但承商須於訂約後三個月內提出數量異議，否則日後不得提出。」（見原審卷㈡頁191）。互核以觀，堪認兩造約定系爭工程為總價承攬，並非於完工時實作實算，例外於遠揚公司在訂約後3個月內計算實作數量將較契約數量增減達10%以上者，就超過10%部分得依變更設計程序辦理增減給付，逾期則不得再提出異議。至實作數量較契約數量增減未逾10%者，則仍屬總價承攬範圍，兩造在各工項單價中自行調整吸收，不得互為增減給付之請求。又兩造就施作數量之增減既已於契約另行約定，則就依約定已不得請求之部分，自無再適用民法第491條第1項規定請求之餘地。
２、系爭工程之標單所列項目與數量，係各參與投標廠商決定投標價格計算之依據，其項目及數量，自不得由投標廠商任意更改，以維工程公開招標投標程序之公平性。又行政機關招標公共工程而與得標廠商簽約之後，如須超出預定工程總價而增加給付，須遵循法定程序辦理預算追加並花費時日始得完成。故國防部於系爭工程投標須第拾陸點第一項為有關實作數量增減須逾10%始得變更設計增減並為異議期間之限制規定，尚難認有何顯失公平之情形。遠揚公司僅以政府採購法及相關法規均未限制3個月為由，主張上開投標須知之規定為不合理云云，尚不足採。況系爭工程投標須知乃參與投標之廠商事先必閱之文件，其內容包括工程名稱、工程地點、工程範圍、購領圖說、估價內容及範圍等；且系爭工程招標文件圖說於投標1個月前即得購領，其包括投標須知、契約草案、承包工程須知、單價分析表、工程圖說等（見原審卷㈡頁190）。由此足見，遠揚公司於參與系爭工程投標前，已有時間詳閱投標須知，而得明瞭系爭工程乃總價承攬及投標須知第拾陸點第1項有關實作數量增減之異議期間規定，並得本於專業審酌契約草約、工程圖說、單價分析表等文件再決定是否投標。則遠揚公司於明瞭投標須知上開規定後仍決定投標，並因此分別於87年10月30日（A基地）、88年1月15日（BC基地）開標時得標，復於得標簽約後再執國防部以定型化契約及投標須知要求須於訂約後3個月內，提出實作數量與契約數量之差異並辦理變更，有失公平云云，難認有理。
３、本件兩造係於87年11月27日、88年2月13日分別簽訂系爭工程A基地、BC基地之契約，為兩造所不爭執，則依上述系爭工程契約第7條第2項、第25條第6項，投標須知第拾陸點第1項之約定，遠揚公司就系爭工程實作數量超逾契約標單10%以上之異議應分別於88年2月27日（A基地）、88年5月13日（B、C基地）前提出，逾期即不得再主張實作數量增加之工程款。雖遠揚公司辯稱：兩造簽約後，其即規劃開工，並核算契約標單與圖說數量，惟因諸多圖說施工介面疑義尚須等候國防部工程司解釋，及部分圖說仍於相關單位審核中等非可歸責於遠揚公司之事由，致無法於契約所定三個月內全部核算完成云云。惟查，系爭工程分別於87年10月30日（A基地）、88年1月15日（BC基地）開標，則遠揚公司於開標日已知其得標，不待上開簽約日，即得本其專業審閱工程圖說核算國防部標單之項目及數量是否有誤。而遠揚公司就其所指須經國防部工程司解釋、審核之施工介面疑義及施工圖說為何，迄未具體陳明並舉證以實其說，則其據此主張因不可歸責致無法於訂約後3個月內核算數量提出異議，即難遽採。況遠揚公司係遲至系爭工程實際完工後始提出實作數量較契約標單增加工程款之主張，益徵其並未於訂約後3個月內預估實作數量較契約標單數量增加，則其諉為不可歸責致無法於契約所定3個月內全部核算完成云云，不足採信。至遠揚公司另辯稱：實作數量須俟實際施作完工才能得出該數量云云，顯與兩造就系爭工程為總價承攬並非於完工時實作實算之約定有違，亦不足採。
４、遠揚公司另抗辯：參加人於88年11月17日以88-三門文字第202號函，要求遠揚公司將實作數量與契約標單數量差異部分，待「工程結案」時辦理加減帳，國防部亦於92年1月24日初驗總結會議及92年3月21日初驗第二次複驗總結會議協商會議，決議遠揚公司將實作數量與契約標單增減部分於92年3月22日起10日內申報，依約辦理變更手續，可證兩造已合意將原契約改為實作實算方式結算云云。惟查：
⑴依系爭工程契約第6條但書之約定，參加人不得未經國
防部之同意，變更契約約定，已如上述。而參加人88年11月17日88-三門文字第202號函文，其主旨已表明係就B基地之P.C層厚度疑義為說明（被證4-1，外放）。上開B基地之P.C層厚度之疑義，乃肇於因擋土工法之變更設計，而B基地「擋土工法」變更設計案，業經由國防部核定並完成議價，有國防部提出之工程變更設計議價紀錄在卷可按（見原審卷㈠頁117）。是有關系爭工程B基地之P.C層厚度之施工乃屬前述 (一)系爭工程變更設計施工項目之問題，非指未變更施工項目而單純實作數量增減之情形。則遠揚公司以國防部延至結算時就B 基地之P.C層厚度減作予以扣減3,531,615元，亦屬實作數量與標單差異部分之款項，故應返還遠揚公司云云（見本院卷頁176反面），尚不足採。又遠揚公司以參加人上開函文說明表示「待工程結案再作加減帳核算處理」等字語，據而主張國防部就所有實作數量均同意結案時再核算加減帳云云，亦不足採。
⑵依國防部於92年1月23日初驗工作檢討會議紀錄第九項
記載「監造單位表示，本次初驗查檢尚有現場施作數量與竣工圖不符，及未辦妥一次變更設計，應再補行程序作業，於正式驗收前完成工程結算」等語（見被證12，外放），92年1月24日初驗總結檢討會議決議「初驗有關竣工圖與結算明細表之核算部分，請遠揚公司於正驗前完成正式核備」，及92年3月21日初驗第二次複驗紀錄則記載「工程結算明細表，依初驗第一次複驗紀錄於92年3月22日起10日內提送」等語（見被證4-2，外放），尚不足據以認定國防部已同意將原約定之「總價承攬」改為「實作實算」之方式結算。參以系爭工程92年6月30日結案問題協調會會議紀錄（見被證5，外放），國防部已明白表示關於契約內項目數量追加部分，遠揚公司未依投標須知第拾陸點第1項規定之程序辦理，已不得請求，益證遠揚公司主張兩造已合意將系爭工程契約由總價承攬契約變更為實作實算契約，已無訂約後3個月內提出數量異議之問題云云，並非可採。
５、綜此，本件系爭工程契約為總價承攬契約，遠揚公司主張實作數量較契約數量增加，於增加10%之範圍內，依約本不得請求追加工程款，至國防部是否於減少10%之範圍內，違約予以減帳，則應由遠揚公司另行主張；而就增加超過10%部分，因遠揚公司未於約定期限內異議，並辦理變更設計程序，已生失權之效果，不得於完工後再為請求。是其請求國防部給付其實作數量較契約標單增加之工程款29,022,773元，即無理由。又關於兩造關於此部分爭點中之⑴實作數量與契約數量差異部分，是否國防部計算錯誤？又遠揚公司主張之項目之實作數量是否均未增加超過10%？⑵鋼筋是否有合理損耗之工程慣例？⑶是否有因遠揚公司選擇不同施工法致工程數量增加？因本院以前開理由，認遠揚公司不得為此部分之請求，故即無庸再加予判斷，附予敘明。
(四)關於遠揚公司請求「實作數量較契約標單增加工程款」部分之稅利管理費4,848,980元之爭點：
本件遠揚公司請求國防部應給付實作數量較契約標單工程款部分，為無理由，已如上開 (三)所述，則遠揚公司請求依該部分計算之稅利管理費4,848,980元，即無所據。
兩造就此請求所為是否罹於消滅時效之攻擊防禦方法，本院無庸再予論斷，併予敘明。
七、綜上所述，遠揚公司就系爭工程之變更修正追加部分，得請求追加工程款10,977,777元，其餘就「鋼管鷹架及腳踏板防護網」重複扣款部分、實作數量較契約標單增加之工程款及其稅利管理費用部分，其請求為無理由。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項分別定有明文。本件遠揚公司就系爭工程款曾向工程會申請調解，其調解申請狀之繕本，於92年8月19日送達國防部，有國防部提出之調解申請狀繕本上收文章戳可按（見原審卷㈠第31頁)，該調解之申請，無非在於請求國防部給付追加工程款之意，應屬民法第229條第2項所規定與起訴狀繕本送達之相類行為，有催告之效力，國防部即應自受催告之翌日即92年8月20日起至清償日止，就遠揚公司反訴請求有理由之金額部分，依民法第233條第1項規定按年息5%計算，給付法定遲延利息予遠揚公司。
八、從而，(一)本訴部分：國防部請求確認遠揚公司對於國防部35,640,884元（即國防部請求之46,618,661-10,977,777＝35,640,884）之工程款請求權及自92年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息請求權不存在之範圍內，為有理由，應予准許，超過上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
原判決就超過上開應准許部分為上訴人遠揚公司敗訴之判決，尚有未洽；上訴人遠揚公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為遠揚公司敗訴之判決，經核並無不合；上訴人遠揚公司仍執陳詞，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審所為上訴人國防部敗訴判決部分，經核並無違誤，上訴人國防部上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。(二)反訴部分：遠揚公司依承攬契約關係，請求國防部應給付10,977,777元及自92年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審僅判決國防部應給付遠揚公司10,455,561元及自92年8月20日起至清償日止之法定遲延利息，關於駁回遠揚公司如本件主文第四項所示之請求及該部分假執行之聲請，即有未洽。上訴人遠揚公司就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判國防部應再給付522,216元（10,977,777－10,455,561＝522,216），為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第四項所示。至於上訴人遠揚公司之請求不應准許部分，原判決為遠揚公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，遠揚公司就此部分上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又原審所為上訴人遠揚公司上述勝訴判決部分，經核並無違誤，上訴人國防部上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
十、兩造就反訴部分均陳明願供擔保以代釋明，分別聲請宣告假執行或免為假執行，就上訴人遠揚公司上訴有理由部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金宣告之。
丙、據上論結，本件上訴人遠揚公司之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人國防部之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第79條、第78條、第86條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。