臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第130號上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 劉志鵬律師複代理人 李惠貞律師訴訟代理人 江如蓉律師
吳詩敏律師受告知人 庚○○（即復寶土木包工業）上 訴 人 廣縉營造有限公司（原名岡德營造有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡志揚律師視同上訴人 峯億營造有限公司法定代理人 辛○視同上訴人 正明營造有限公司法定代理人 丁○○
樓之1（已為公示送達）被上訴人 肯達營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡錫欽律師複代理人 官朝永律師
參 加 人 戊○○訴訟代理人 謝佳伯律師複代理人 程巧亞律師上列當事人間請求返還工程款件，兩造對於中華民國96年9月20日臺灣臺北地方法院95年度建字第101號第一審判決各自提起上訴，本院於98年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人廣縉營造有限公司、視同上訴人峯億營造有限公司、正明營造有限公司部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，榮民工程股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人榮民工程股份有限公司之上訴駁回。
原判決將「峯億營造有限公司」誤植為「峰億營造有限公司」，應予更正。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由榮民工程股份有限公司負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、被上訴人（即上訴人）廣縉營造有限公司（下稱廣縉公司）法定代理人由黃崑翔變更為甲○○，有公司變更登記表在卷可稽（本院卷三第119至120頁），其聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、按「民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。
非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。」（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。原審被告峯億營造有限公司（下稱峯億公司）、正明營造有限公司（下稱正明公司）係廣縉公司之連帶保證人，關於主債務與連帶保證債務有合一確定之必要，故廣縉公司提起上訴，應將峯億公司及正明公司視為視同上訴人。
三、峯億公司、正明公司及肯達營造有限公司（下稱肯達公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依榮民工程有限公司（下稱榮工公司）之聲請，由其對峯億公司、正明公司及肯達公司一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人（即被上訴人）榮工公司主張：㈠廣縉公司於89年4 月14日概括承受肯達公司與榮工公司訂立
「台九線188K+800立霧溪橋新建工程南引道路基填築擋土結構及景觀部份（工程簡號：88-C-03、契約編號：K00-0085-C）」承攬契約（下稱系爭契約），接續肯達公司未完成之工程（下稱系爭工程），並由峯億公司、正明公司為連帶保證人，另依89年4 月14日肯達公司工程契約移轉案協調會會議，仍保留肯達公司對系爭契約之保證責任。詎自90年9 月10日起，廣縉公司即未出工，系爭工程呈現停工狀態，經榮工公司屢次致函催工後，仍未見復工。嗣榮工公司依同年10月19日召開之「研討岡德營造有限公司承辦『台九線188K +
800 立霧溪橋新建工程』南引道路基填築等未完工作後續施工事宜會議決議（下稱後續施工決議），於90年10月24日函知廣縉公司檢送自承接肯達公司工作後所施工完成之數量及項目計算書，以確認已施工完成之數量及項目俾後續計價事宜，惟均未獲廣縉公司置理。榮工公司遂於90年11月15日以廣縉公司上開違約事實為由，依系爭契約條款第23條規定解除契約，並於同年12月27日另行發標，由訴外人復寶土木包工業接續承作系爭工程未完成部份，而系爭工程中之「人行道欄杆」工項，則由訴外人力祥機械工業有限公司（下稱力祥公司）接續施做完工。旋至93年12月30日，榮工公司接獲訴外人即系爭工程業主交通部公路總局（下稱業主）確認最終結算數量之通知，經依該通知結算後，廣縉公司仍有下列溢領款及其他應返還之工程費用、賠償金額應給付榮民公司，峯億公司、正明公司依其連帶保證責任應連帶負責，肯達公司則依保證責任負責。
㈡廣縉公司溢領工程款2,041,878.68元，加計5％稅金
102,093.93元，共2,143,972.61元；榮工公司收回工程自辦及代墊費用之扣款（含稅金）計1,420,152.27元；鋼筋超用款955,730.94元；鋼筋下腳料扣款161,912.4元；交通設施等下腳料扣款49,200元；因施工不良之瑕疵致柏油厚度不足，扣款26,620.33元；依系爭契約第23條第3項規定，廣縉公司於解約後計應給付4,757,630元（原審卷三第115至126頁，本院按：總計應為4,757,588.55元非4,757,630.13元），於扣除系爭工程第1至19期累計保留款1,315,605元後，廣縉公司尚應就不足額給付3,442,025元。分述如下：
⒈合約估價超估扣款2,143,972.61元部分：
依合約約定，工程施做數量以業主驗收合格數量為準，業主既認定廣縉公司於第1-19期累計估驗計價量較廣縉公司所領取款項之數量為低，應以業主認定之數量為準，廣縉公司應將溢領之款項返還榮工公司。業主係於93年11月28日始確認最終結算數量，參加人戊○○於91年3月7日要求榮工公司提供結算明細表未獲置理，不得歸責於榮工公司。榮工公司係依不當得利之法律關係請求廣縉公司及肯達公司返還溢領款項，請求權自未罹於時效。
⒉解除或終止契約後收回自辦所增加之工程款1,420,152.27元部分：
廣縉公司原應施做人行道欄杆為1,294公尺，單價為每平方公尺5,442元，但截至兩造於90年8月29日辦理第19期估驗計價時止，廣縉公司仍未就欄杆工程進行施做，為趕工進度，榮工公司將該部分數量以新增數量方式委由力祥公司依原單價每平方公尺6,154.6元進行施做，實際共施做5,239.47公尺，其中原屬廣縉公司應施做之數量為1,217.02公尺價差為867,428元，並未計列業主變更設計為雙色欄杆所增加變色費用每平方公尺630元。廣縉公司及力祥公司所施做之人行道欄杆總長度即為業主預定之人行道欄杆數量5,356公尺，足證廣縉公司與力祥公司所承包施做者為相同之工程。廣縉公司抗辯其原承包部分，因施工環境佳、單價較低，而力祥公司施做部分，位於南引道外全橋之兩側，施工難度及危險性高、單價亦較高，廣縉公司未施做完成之人行道欄杆，交由力祥公司施做所增加之費用，不應由被上訴人負擔云云。因廣縉公司承包之時間與榮工公司另發包予力祥公司之時間不同，單價始有別，與施工條件無涉。廣縉公司係對人行道欄杆完全未施作，並非瑕疵給付，且業主係於93年12月31日方始驗收完成，榮工公司之時效亦應由該日起算，本件請求權時效為一般15年時效，榮工公司之請求權自未罹於時效。
⒊鋼筋超用款955,730.94元部分：
依施工補充說明書第45條規定「鋼筋申請書表由協建廠商提出，必須按業主規定提出申請，以免影響施工進度。（若材料使用超過設計數量時，應由乙方負責賠償之責‧‧‧）」，廣縉公司領用之鋼筋數量超過設計數量，應由廣縉公司負賠償之責，廣縉公司超領鋼筋之事實，有證人丙○○之證詞為證。
⒋鋼筋下腳料扣款161,912.4元部分：
依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第15條規定「本工程所生下腳料由承包商按左列各項規定計算收購，並於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，按各期所生下腳料計繳價款。」，上開契約係榮工公司與業主間之契約規定，亦為兩造合約之一部，廣縉公司應受其拘束。
⒌交通設施等下腳料扣款49,200元部分：
兩造合約施工總則第3 條規定「‧‧‧下腳料，除本契約另有規定外，依甲方指示處理之。」，第5條第7項規定「本契約如有未儘事宜，概依本處與業主所訂圖說規範及甲方解釋為準，乙方不得異議。」，榮工公司既已結算，若廣縉公司等爭執其內容，應由渠等提出反證，廣縉公司抗辯下腳料處理方式依榮工公司指示辦理，不適用施工總則規定，與契約約定不符，委無可採。
⒍施工不良扣款26,620.33元部分：
柏油係舖設於級配之上，若柏油厚度不足，一般係因級配廠商施工不良未滾平壓實及柏油廠商未舖設足量柏油所致。廣縉公司以其未施做柏油舖築工程，辯稱此扣款無理由云云，並無可採。但有鑒於級配廠商與柏油廠商之責任難以釐清，榮工公司主張各扣款50%，亦經證人丙○○證述在卷。本件損害賠償應自業主驗收時認定瑕疵之次日起算，亦即時效起算日為93年12月30日，迄榮工公司94年11月17日具狀聲請，並未罹於時效。
㈢聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於榮工公司部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，廣縉公司、峯億公司、正明公司應連帶
給付榮工公司2,574,777元，及自95年4月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，如對廣縉公司之財產強制執行無效果時，由肯達公司給付之。
⑶就前項聲明，榮工公司願供擔保，請准宣告假執行。
⒉答辯聲明：廣縉公司之上訴駁回。
二、被上訴人（即上訴人）廣縉公司則以下情置辯：㈠廣縉公司對於榮工公司各項主張及請求，均予以否認，除援
引參加人戊○○之陳述外，並抗辯榮工公司所據以起訴請求廣縉公司返還相關溢領及相關工程費用之相關證據，多為其片面製作或計算，且其性質並非公文書，縱榮工公司所製作之上開文書屬公文書，亦僅具有形式上證據力，而得推定其係由名義人作成，尚難據此認定有其指摘之工程瑕疵或溢領款項；復因榮工公司怠於行使權利，早已罹於民法第127 條、第514條之短期消滅時效而不得再行主張。
㈡對榮工公司各項請求之答辯，除援用戊○○之答辯外，另補充：
⒈溢領工程款部分：
一般工程若有中途解約，必須儘速辦理結算或保全證據，否則勢必無法與後續承接廠商所施做之部分予以明確區分，廣縉公司及參加人戊○○一再要求榮工公司提出其與其他下包商結算之數量及分配之依據，榮工公司拒不結算，且榮工公司迄今仍未提出，自不能僅以榮工公司自行製作並主張廣縉公司溢領工程款之書面認為真實。
⒉解除或終止契約後收回自辦所增加之工程款部分：
廣縉公司與力祥公司自榮工公司承包之人行道欄杆之施做內容及條件明顯不同，施工長度及承包單價亦不相同，榮工公司既未舉證證明二者為同一工程，自不得請求廣縉公司負擔其收回自辦之差額。
⒊系爭契約「A69廢方處理（自行覓地）」部分：
南引道工程雖為土方填築，上仍有小額廢方處理工作，實則本工項僅6,032元，業主之所以結算數量為0，應係於工程總結算時，為控制工程款在7 億餘元之工程預算內而調整分配至其他項目，該等平衡預算為榮工公司與業主間之關係，廣縉公司就本項既有施做，亦經估驗計價，業主及榮工公司自不得認下包商此等小額工項從未施做。
⒋系爭契約「B28借方」部分：
榮工公司主張此係由北引道承商所運，且其已計價予北引道承商，無重複計價之理云云；但就此借方其亦計價予廣縉公司，自不能僅憑已計價予北引道承商，遽認其計價予南引道承商之借方即屬不實，榮工公司該部分主張，論理實有矛盾。
㈢聲明：
⒈答辯聲明：
⑴榮工公司上訴駁回。
⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
⒉上訴聲明：
⑴原判決不利於廣縉公司部分廢棄。
⑵榮工公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人（即視同上訴人）峯億公司：㈠峯億公司於本院並未提出任何書狀，亦未到庭陳述或為任何答辯。
㈡峯億公司於原審引用廣縉公司與參加人戊○○之抗辯外，另
抗辯榮工公司於本件提出之書證，皆為其片面製作之文書，難作為本件之證物。並抗辯系爭合約約定全部工程限於90年5月30日前完成，應屬定期保證債務，於前開期限前所生債務糾葛，榮工公司卻遲至95年方始起訴請求，依民法第752條、第755條 等規定，峯億公司已生免除保證責任之效果。
榮工公司如有予廣縉公司延期處理工程事宜與債務情事，既未經峯億公司同意，峯億公司自不負保證責任。如峯億公司須負保證責任，則其須負之保證責任範圍應自89年4月19 日同意出任連帶保證人以後所生之違約責任。
四、被上訴人（即視同上訴人）正明公司於原審及本院均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、被上訴人肯達公司則以：㈠引用廣縉公司與參加人戊○○之抗辯外，另補充抗辯定作人
之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，是民法就定作人對承攬人有關瑕疵擔保之權利，已有特別之規定，故定作人如主張對承攬人有關瑕疵擔保之權利，應於瑕疵發現後1年內行使，方符時效規定。榮工公司所請求之款項均已逾時效期間，峯億公司等自得拒絕給付。
㈡答辯聲明：榮工公司之上訴及假執行之聲請均駁回。
六、參加人戊○○則以下情置辯：㈠援用廣縉公司之答辯以外，另抗辯所謂公文書係指公務員職
務上所製作之文書，榮工公司雖為公營公司，但榮工公司與廣縉公司僅係定作人與承攬人之關係，則榮工公司就工程合約所所製作之文書，自非公文書，榮工公司應就其所提出之計價單、數量計算書、數量統計表、材料請領單、統計表、扣繳費用明細表等文書舉證為真實。
㈡對榮工公司主張之答辯：
⒈溢領工程款部分：
榮工公司作為請求依據之系爭工程第20期計價單、數量計算書等資料，均為榮工公司片面自行製作、計算，其中系爭工程第20期計價單，其下方並未如第1 至19期之估驗計價單，經當時之承攬人用印確認，自不可採。榮工公司雖主張岡德公司（廣縉公司）溢領系爭工程第1 期至第19期之款項，但該第1 期至第19期之計價請款，均經榮工公司各層工程司及岡德公司核可、用印確認在案，有第1 至19期之計價單可稽，實不容榮工公司片面否認。榮工公司於兩造解約後3 年有餘，始提出自行計算之第20期計價單，顯屬臨訟製作之不實資料，不足採信。榮工公司負責完工材料結算之人員為工務士齊治華，計價單之製作人員為丙○○，而對照榮工公司所提出岡德公司（含肯達公司）歷次計價單，該二員並未曾參與之前之估驗計價，以本件工程發生中途解約，而由數承商接續完工之複雜性而言，其所為之結算，在榮工公司未提供計算各承包商施做數量之詳細資料以供核對下，實難逕認短少之數量，悉為岡德公司公司施做部分，而非接續施做之復寶土木包工業施做部分。況，榮工公司之前與肯達公司解約時，有辦理結算，認為岡德公司概括承受肯達公司本件工程，尚須履行之合約金額為22,243,961元，然榮工公司與岡德公司解約時，岡德公司為釐清責任，曾發函要求榮工公司辦理結算，但榮工公司置之不理，則岡德公司當時完工之數量，如何與解約後接續施做之復寶土木包工業施做部分區分，已有重大疑義，縱認本件工程於完工後結算，確發現有分期估驗時數量超估之情，亦無從認定係廣縉公司解約前超估，而非解約後接續施做之復寶土木包工業施做時超估。
⒉解約後另行發包部分：
榮工公司與肯達公司間之系爭工程合約，其中人行道欄杆部分之單價為5,442元，但榮工公司與訴外人力祥公司之工程合約，其單價則為6,154.60元，究其原因，實因岡德公司所施做之人行道欄杆，施工安全無任何顧慮，故其單價較低，力祥公司所施做之人行道欄杆位於南引道外全橋之兩側，其大部分處於河床上空，施工之難度、危險性都比較為高，故其單價自亦較高，於二者施做內容及條件明顯不同下，岡德公司之合約單價較力祥公司之合約單價低，二者單價差額達712.6 元，自難要求廣縉公司賠償差額。又，榮工公司與岡德公司解約後，就此工項，並未依政府採購法之規定，重新辦理發包，而係直接將岡德公司未施做完成之人行道欄杆，按其原與力祥公司合約之單價，發包予力祥公司，榮工公司亦不得將此等不利益直接歸由廣縉公司負擔。該工程瑕疵之請求權時效期間為1 年，榮工公司已罹於時效，不得再請求廣縉公司負賠償責任。
⒊超用鋼筋部分：
依據系爭工程施工補充說明書第45條規定，鋼筋申請計算表應由協建廠商即承攬人岡德公司提出。但榮工公司作為請求依據之原證5「岡德局供鋼筋應提供數量統計表」、「立霧溪大橋肯達與岡德領用鋼筋統計表」及後附之鋼筋申請單，均為榮工公司片面自行製作、計算，不符兩造契約約定。況榮工公司據以主張廣縉公司超用鋼筋，係以鋼筋全部用量減去庚○○施做鋼筋之數量，此種計算方式有重大瑕疵，而無足採。證人丙○○雖證稱超用鋼筋者係廣縉公司，但榮工公司系爭立霧溪大橋新建工程，除部分自行施做外，另行發馲之下包除廣縉公司外，尚包括訴外人通正、東鼎、鴻竟、復寶、基礎隊，無從區別榮工公司向業主台灣省交通處公路局所領得之鋼筋，全數悉供肯達與岡德公司使用，丙○○之證言不足採。
⒋鋼筋下腳料部分：
榮工公司為請求依據系爭工程第20期計價單、南引道合約交通維持下腳料扣繳費用明細，均為榮工公司片面自行製作、計算，並未經當時之承攬人即岡德公司用印確認，尚難認為真實。況施工總則第3 條已就下腳料之處理，約定「（四）供給袋裝水泥使用後之廢紙袋及其他下腳料，除本契約另有規定外，依甲方 (即榮工公司)之指示處理之。」，但工程期間，榮工公司從未指示鋼筋下腳料應返還或為其他如何處理，今請求返還下腳料成本，洵屬無由。施工總則第5條第7項係就兩造契約如有未儘事宜時，所為之補充解釋，是兩造契約既明定下腳料之處理方式依榮工公司指示辦理，自無再適用施工總則第5條第7項補充規定之理，更無適用榮工公司與台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第15條之餘地。
⒌交通設施下腳料扣款部分：
榮工公司作為請求依據之原審原證3 號系爭工程第20期計價單、原證15號南引道合約交通維持下腳料扣繳費用明細，均為榮工公司片面自行製作、計算，未經當時之承攬人即岡德公司用印確認，並不可採。況榮工公司主張交通設施等下腳料係指作業號碼H11、H16、H23，惟此等工項之材料並非榮工公司所提供，岡德公司又如何須將交通設施下腳料交付榮工公司之理？榮工公司之扣款為無理由。
⒍施工不良瑕疵扣款部分：
「立霧溪新建工程柏油扣款責任歸屬統計表」為榮工公司片面自行製作、計算，並不可採。觀諸榮工公司與當時之承攬人肯達公司之工程詳細價目表，並無鋪築柏油之工程項目，此為榮工公司所不爭執。榮工公司主張柏油厚度不足係因廣縉公司級配不平所致，榮工公司除證人丙○○外，尚未就其主張舉證以實，榮工公司之請求為無理由。
⒎兩造對本件工程保留款計1,315,605元，未予爭執，參加人主張與榮工公司請求之金額抵銷之。
㈢聲明：
⒈答辯聲明：
⑴榮工公司上訴駁回。
⑵如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
⒉上訴聲明：
⑴原判決不利於廣縉公司之部分廢棄。
⑵榮工公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
七、榮工公司起訴請求廣縉公司、峯億公司、正明公司及肯達公司應連帶給付榮工公司3,442,025 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。經原審判命廣縉公司、峯億公司、正明公司連帶給付榮工公司867,248 元及自95年4月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。如對廣縉公司之財產強制執行無效果時，由肯達公司給付之。
榮工公司對原判決不利於其之部分均上訴，請求廣縉公司、峯億公司、正明公司應再連帶給付榮工公司2,574,777元及自95年4月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，如對廣縉公司之財產強制執行無效果時，由肯達公司給付之。
廣縉公司對敗訴部分提起上訴，上訴效力及於連帶保證人峯億公司及正明公司，肯達公司則對敗訴部分未據聲明不服，該部分已告確定。
八、兩造不爭執之事實：㈠廣縉公司於89年4月14日概括承受肯達公司與榮工公司訂立
之「台九線188K+800立霧溪橋新建工程南引道路基填築擋土結構及景觀部分」 (工程簡號：88-C-03)(契約編號：K00-0085-C)，接續肯達公司未完成之工程，並由峯億公司及正明公司為連帶保證人。
㈡自90年9月10日起，廣縉公司就系爭工程未繼續施工。經榮工公司催告後，廣縉公司仍未復工。
㈢榮工公司於90年10月19日召開「研討岡德營造有限公司承台
九線188K+800立霧溪橋新建工程南引道路基填築等未完工作後續施工事宜會議」。會中決議，請廣縉公司自承接肯達公司工作後迄目前自行施工完成之數量及項目計算書，於10月26日前具函送榮工公司花東施工處，由榮工公司儘速核算並會同廣縉公司人員現場丈量，以確認已施工完成之數量及項目，以利後續計價事宜。榮工公司於90年10月24日函送該會議紀錄予廣縉公司、峯億公司及正明公司，請渠等儘速趕工進行，以免逾期罰款。
㈣榮工公司於90年11月15日以廣縉公司違約為由，主張解除（終止）契約。
㈤榮工公司於90年12月27日將系爭工程另行發標，由訴外人庚
○○接續承作系爭工程未完成部分。其中「人行道欄杆」工項，則由訴外人力祥公司於94年2月17日接續施做完工。㈥依榮工公司所提出之第19期交辦或承攬工程詳細計價單所載
，廣縉公司所承做之各該工項、第1-19期已領取分期估驗款等內容，及系爭工程第1-19期保留款累計1,315,605元。
㈦廣縉公司以單價5,442元/m承作系爭工程之「人行道欄杆（
含烤漆）」工程計1,294公尺，惟迄至榮工公司主張解除（終止）系爭契約之日止，廣縉公司均未就該工項施做。
㈧榮工公司於93年12月30日接獲業主確認最終結算數量之通知。
㈨榮工公司分別於94年1月25日及94年2月2日對岡德公司、峯
億公司及正明公司寄出第7號、第8號存證信函（即原審證43、44），內容均為有關榮工公司提出系爭工程之結算金額，並請岡德公司於文到10日內至榮工公司辦理該案之結算繳款及折減稅金手續。
九、兩造爭執點之論述：榮工公司主張系爭契約解除，經結算後，廣縉公司就系爭工程有溢領工程款、收回工程自辦及代墊費用之扣款、鋼筋超用款、鋼筋下腳料扣款、交通設施等下腳料扣款、因施工不良之瑕疵致柏油厚度不足扣款等情，為廣縉公司所否認，並以前揭情詞置辨。經本院協議簡化兩造之爭執點為：
⒈廣縉公司是否有溢領工程款？若有數額為何？榮工公司之
請求權是否業已罹於時效？⒉榮民工程公司另行發包予力祥公司之工程與系爭工程中之
「人行道欄杆」是否為同一工程？⒊榮民工程公司得否請求其關於收回自辦之損失及5%之稅金
？請求權是否業已罹於時效？⒋榮民工程公司得否以廣縉公司不完全給付請求損害賠償？
請求權是否業已罹於時效？⒌廣縉公司是否有超用鋼筋？鋼筋下腳料之計算是否有誤？⒍榮民工程公司得否就下腳料扣款？⒎系爭工程施工時是否有工程瑕疵存在？榮民工程公司得否
扣款？（本院卷二第176頁反面）本院判斷如下：
㈠廣縉公司並無溢領工程款：
⒈廣縉公司實際施做之數量，應依業主驗收合格之數量為據，至分期估驗數量並非最終驗收數量：
參諸施工補充說明書第30條：「依照合約規定分期估驗給付協建廠商之款項，不能即視為彼時工地內進場材料及已成構造物之代價，亦不得視為該項材料及已成構造物已經檢驗滿意。一切工程數量及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準」等語。可知分期估驗款之性質係屬暫付款，其目的係為便利兩造之權宜計價方式。分期估驗款之交付，僅在初步確認估驗期內已交付工程之價值，而與工程數量及費用之結算無涉，仍須以主驗暨監驗人員認為合格後，始依實際施做驗收數量核實計價結算。榮工公司就廣縉公司已領取之第1 期至第19期系爭工程款，其計價請款固均經榮工公司各層工程司核可、用印確認，惟揆諸上揭說明，榮工公司之核可用印僅係就估驗期內廣縉公司交付工程之確認，無涉各期工程數量及費用之驗收與結算。
⒉分期估驗縱有數量超估致有溢領工程款情事，就榮工公司
所提出之證據而言，無從確認係發生於廣縉公司承做期間：
⑴榮工公司所提出其自行製作之文書並非公文書：
榮工公司雖主張其屬公營公司，所製作之文書為公文書，故有形式上證據力，且該等文書之製作均須呈報上級機關各承辦公務員層層審核，衡情各該文書之製作人員應無甘冒不法編制不實資料之可能，故有實質上證據力云云。按我國法令對公務員及公文書之認定，係以刑法最為寬鬆，而依刑法第10條第2、3項規定「稱公務員者，謂依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」，榮工公司雖為公營公司，但仍係依公司法成立之公司，此有榮工公司及分公司基本資料查詢明細在卷足憑（原審卷三第201頁），復觀諸榮工公司於本件所提出之文書，係於系爭契約之履行過程中所製作文書，且該等文書所載內容，亦係關於兩造間系爭工程事項所為，核其性質，係屬就系爭承攬契約事項所為之私經濟行為，尚無涉及公權力之行使，亦非公務員職務上所製作之文書。則榮工公司非基於公法人地位，就私經濟事項所製作之文書，尚無從認係公文書。況且，縱令係公文書，亦僅推定其形式上真正，至該文書內所載之法律關係是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，尚不能一律認為其上所載之法律關係為真實，因此，自無從僅憑文書係由榮工公司製作且有層層管考此一事實，即得遽以認定該文書所載內容為真，榮工公司仍須就該文書所載之內容提出佐證以實其說。
⑵榮工公司與廣縉公司解除系爭契約後，系爭工程轉由庚
○○接續施做，並於全部完工後始經榮工公司結算各期估驗款，此為兩造所不爭執。是榮工公司結算後，縱有溢領工程款情事，究竟發生於廣縉公司抑或庚○○承作階段，即有究明必要。榮工公司主張廣縉公司領取估驗款時，就上開工項有超估情事致有溢領情事等情，雖據其提出交通部公路總局第四區養護工程處93年12月28日四工工字第0930026929號函為證（原審卷三第142 頁）、第20期計價單、數量計算書乙套等文件為證（原審卷二第93-100頁、第102-207頁）。然上開交通部公路總局第四區養護工程處函僅載明：「‧‧‧工程局供材料鋼筋溢扣款新台幣1,706,986元‧‧‧」等語，並未指出詳細溢扣款工項為何，則是否即為榮工公司前揭所指分期估驗數量超估工項，已屬有疑。又依榮工公司所製作之第20期計價單、數量計算書等文件所載內容意旨，係榮工公司與廣縉公司就系爭工程各工項數量所為之計價明細，核其性質係屬就承攬事項所為之私經濟行為，尚無涉公權力之行使，應屬私文書之性質，且該文書內容又未經廣縉公司確認，而為廣縉公司否認其實質真正，自難據為有利榮工公司判斷之憑證。此外，榮工公司並未提出其他證據證明是否確有分期估驗超估之情事及該情事確發生於廣縉公司承作階段等事實，則僅憑榮工公司前揭所提出之交通部公路總局第四區養護工程處函文、第20期計價單、數量計算書等文件，尚無從認定廣縉公司確有溢領工程款而受有利益之事實。
⑶榮工公司對其與廣縉公司解約後，廣縉公司曾於91年 3
月 7日發函榮工公司，請求榮工公司函送解約後之結算明細表，未為榮工公司置理乙節，為榮工公司所不爭執。足證榮工公司與廣縉公司解除契約後逾3 個月，榮工公司仍未進行結算程序，而榮工公司主張廣縉公司有溢領工程款，係以無人簽認之第20期計價單與第19期計價單核算之結果為據；但榮工公司迄未證明第20期計價單為真正，自難認其主張為可採。雖證人丙○○於本院證述「這個資料是跟業主結算，就南引道岡德已完成部分，就是不包括後來另外一家承包商的部分，也就是跟包商加總起來批准，我們稱為結算數量，這是針對岡德的結算數量，這裡面有正有負，是根據結算數量，有時候超計的部分，在施工部分，就我們以前的經驗，岡德要多少我們計算可以就給他，如果超計的時候在結算時候就扣回來，正的部分是我們該給他還沒有給他的，負的就是本來預估多少他說多少就多少給他，後來算回來發現沒有那麼多，就應該扣回來，這是經過業主同意我們就給他，業主不同意我們也沒有辦法給他，負的就是業主認為不應該給他，事實上我們給他了就應該要扣回來，正的部分就是結算以後認為還要再給他，所以正的就是多付的，負的就是還沒有付要再給的。（本院按，證人證言最末二句之真意應係負的就是多付的，正的就是還沒有付要再給的）」等語（本院卷一第145 頁）。是業主結算數量係指工程進行到最後之結算，中間估量計價均由榮工公司自行處理，榮工公司既與廣縉公司解約時並未結算數量，則證人證稱所謂結算資料是和業主結算，又稱係針對岡德的結算數量，如何憑採？參加人戊○○抗辯榮工公司前與肯達公司解約時，曾製作工程數量結算明細表予廣縉公司（原審三第45頁），則榮工公司主張與業主最終結算前無法提供明細表予廣縉公司云云，顯非事實。榮工公司與廣縉公司解約時，廣縉公司發函要求辦理結算，榮工公司置之不理，於解約後3、4年逕行認定係廣縉公司溢領工程款，並謂與後續施作工程之庚○○無關，實與經驗法則有違，自難採信。
⑷榮工公司主張，依系爭契約施工補充說明書第30條規定
「依照合約規定分期估驗給協建廠商之款項，不能視為彼時工地內進場材料及已成構造物之代價，亦不得視為該項材料及已成構造物已經檢驗滿意。一切工程數量及費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準。」故其於1-19期之工程數量並非確定之數量，所付之估驗款亦僅屬暫付款之性質。且系爭契約條款第5條第1項規定「本契約採單價契約方式計價，即本工程結算時，除詳細價目表內以一式計價若無變更設計概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實給付。」。查，業主交通部公路總局第四區養護工程於97年5月6日以四工工字第0970006158號函覆本院（本院卷一第188- 205頁），所附之項目結算數量與榮工公司所提出之結算數量於若干項次係有出入，如甲一 038無收縮性水泥砂漿梁端封頭、甲一 042預鑄大梁端部模板製作之數量即有不同，而穿越橋部分是否未使用280kg/cm2及甲四027~ 30雜項土方開挖回填，業主與榮工公司之主張並不相同，而關於甲一012驅體板製作及裝拆業主所提附件數量並非打字而係手寫製作，而於穿越橋部分是否未使用210kg/cm2，業主所提附件中明示水中混凝土使用210kg/cm2混凝土16,191.86平方公尺（本院卷一第190頁）。況業主所提出之資料係結算時之資料，榮工公司是否於第19期估驗後尚有修正或拆除廣縉公司已施做之工程，未據榮工公司舉證以實其說，若榮工公司並無拆除或修整廣縉公司已施做完工之部分，似無再次將相同工程發包予庚○○之必要。除以上有出入之項次外，其他項次縱業主結算數量與榮工公司所提數量相同，因榮工公司與廣縉公司解約時未結算數量，亦不能逕認廣縉公司有溢領工程款之事實。
⒊綜上所述，榮工公司既無從證明廣縉公司承作階段受有溢
領工程款之利益，則榮工公司依不當得利之法律關係請求廣縉公司返還溢領款2,143,972.61元，即無所據，不應准許。
㈡關於收回工程自辦之損失及5％稅金1,420,152.27元之請求：
⒈榮工公司解除人行道欄杆工程重新發包損失867,248元：
⑴按「本契約依本條規定解除或終止時，甲方在本工程全
部完工前不支付乙方之應得工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。上述金額加上損害賠償金額後小於乙方可得工款，甲方將差額付給乙方，並發還履約保證金」，系爭契約第23條第3項規定甚明。
⑵廣縉公司以單價5,442元/M承作系爭工程之「人行道欄
杆（含烤漆）」工項計1,294公尺，惟迄至系爭契約解除，廣縉公司均未就該工項施做，業據榮工公司提出第19期計價單（原審卷一第176頁）、工程詳細價目表（原審卷二第27頁）等文件為證，且為廣縉公司所不爭執，堪信為真實。
⑶廣縉公司雖抗辯訴外人力祥公司所施做之人行道欄杆工
項與廣縉公司未依約施做之工項並非同一工項，故榮工公司不得向其請求賠償損失云云。惟查：
①廣縉公司未完成之「人行道欄杆」工項嗣經完工驗收
一節，為廣縉公司所不爭執。此部分工程既非廣縉公司所施工完成，當可認係榮工公司另行僱工而完成。
②系爭工程人行道欄杆原計施工數量5,356公尺，其中
中央主橋部分人行道欄杆工項計4,062 公尺，由力祥公司另以單價6154.6元/M承作，中央主橋外之「人行道欄杆」工項（下稱系爭人行道欄杆工項）計1,294公尺，則原應由廣縉公司以單價5,442元/M施做；惟截至90年8月29日兩造辦理第19期估驗計價時，因廣縉公司仍未就其負責部分施做，榮工公司始將系爭人行道欄干工程交予力祥公司施做；嗣經業主變更設計增列「人行道欄杆雙色處理工作」工項，再將「雙色處理」工程部分另由力祥公司以單價630元/M承做等情，有榮工公司提出之工程詳細價目單（原審卷三第166頁）、前揭第19期計價單、榮工公司與力祥公司之工程契約（原審卷三第165頁）、工程詳細價目單（原審卷三第168頁）、92年4月25日花東工字第0920001613號函（原審卷二第31頁、第32頁）等文件為證。
③由上開榮工公司所提出之文件內容相互以觀，可知榮
工公司所請求之賠償範圍，本未計列因業主變更設計所追加之「人行道欄杆雙色處理工作」費用，此參見上開92年4月25日花東工字第0920001613號函（原審卷二第31頁）載明力祥公司實際施做全部之人行道欄杆雙色處理工程總計全程數量5,239.47公尺之單價為每公尺630元，另接續廣縉公司之實際施做部份（數量為1,217.02公尺）之每公尺單價則為6,154.6元（未含變更設計為雙色欄杆所增加之費用每公尺630元），二者分項列計等情尤明。
④92年4月25日花東工字第0920001613號函後附之「交
辦或承攬工程詳細價目單」（原審卷二第32頁）固載明係力祥公司以每公尺單價6,154元承做「雙色人行道欄杆」工項，惟參以該工項所載施工數量係4,062公尺，可知該價目單係針對力祥公司另行承做系爭工程外中央主橋部分人行道欄杆工項所為之計價，實與廣縉公司未施做之系爭人行道欄杆工程無關。
⑤前揭工程詳細價目表所載力祥公司總施做數量5,239
公尺，係指實際施做數量，本未必與設計數量5,356公尺（5,356公尺﹦4,062公尺+1,294公尺）相同，此由榮工公司就廣縉公司未完成系爭人行道欄杆工項，其求償範圍係以力祥公司實際接續施做系爭人行道欄杆工項之數量即1,217.02公尺為計算，而非廣縉公司原應完成之原設計數量1,294公尺即可得知，是參加人執此抗辯力祥公司所承做之工項與廣縉公司承做之人行道欄干工項並非同一，亦屬誤會。
⑥參加人另抗辯二者發包內容除長度外，單價亦不相同
，係因廣縉公司所承包之人行道欄杆施工較易，而力祥公司承作之欄杆施工較難所致，差價不應由廣縉公司負擔云云。查，肯達公司係於88年間承攬系爭人行道工程，力祥公司則於91年間方始承攬系爭人行道工程，而88至91年間不鏽鋼價格一再攀高，此可由榮工公司主張其於89年11月9日以花東工字第21569號函覆廣縉公司略謂「貴公司申請追減並收回『台九線188K+800立霧橋新建工程』南引道不鏽鋼欄杆部分工作項目乙節，因涉及重新招標價差負擔問題，本處無法同意，請速依預定施工時程備料施工，覆請 查照。」（本院卷二第195頁），可資證明廣縉公司確於89年間因價格問題欲請求榮工公司減標，則榮工公司抗辯88至90年間不鏽鋼價格攀高，故力祥公司以高於廣縉公司之價格承攬系爭人行道欄杆工程，並不違常情等語為可採。廣縉公司另抗辯力祥公司未依政府採購法之規定承作系爭人行道欄杆工程云云；縱力祥公司未依政府採購法規定承做系爭人行道欄杆工程，僅屬榮工公司發包程序有無瑕疵問題，與本件無涉。
⑷榮工公司之請求權並未罹於時效：
民法第495條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的，且各有其時效之規定；不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498條至第501條、第514條之規定，則有瑕疵發見期間及權利行使期間（最高法院87年度台上字第1480號裁判參照）。廣縉公司就系爭人行道欄干工程完全未予施工，則榮工公司依民法第227 條不完全給付之相關規定請求賠償，而非依瑕疵修補請求之相關規定請求，並無不當。則榮工公司前揭不完全給付損害賠償請求權之時效自應適用民法第125條15年之規定。廣縉公司自90年9月10日起，就系爭工程未繼續施做，經榮工公司催告後，廣縉公司仍未復工，嗣榮工公司於同年11月15日以停工事實為由通知廣縉公司解除系爭契約等情，為兩造所不爭執，則榮工公司之損害賠償請求權自該時即得以行使，故榮工公司於95年4月3日起訴為損害賠償之請求，其請求權自無罹於15年之消滅時效，廣縉公司及參加人為前揭時效抗辯，尚屬無據。
⑸綜上所述，榮工公司請求廣縉公司賠償其未能完成系爭
人行道欄杆工項致增加費用差額之損害，為有理由。廣縉公司原先係以單價5,442元/M承做系爭人行道欄杆工程，而訴外人力祥公司則係以單價6,154.6元/M承作系爭未完成之人行道欄杆工項計1217.02公尺，故榮工公司請求廣縉公司給付前揭工程款之差價計867,248元（計算式：867,248元=（6,154.6-5,442）×1217.02，元以下四捨五入），自屬有據。而關於榮工公司主張應加計5%營業稅部分，因榮工公司尚未就其除前開款項外，尚有支出營業稅為舉證，尚難認其主張為真實。
⒉解約後自行僱工改善缺失部分：
榮工公司主張廣縉公司多次不依其指示進場施做，除就上述「人行道欄杆」工項迄解約止，均未依約施工，而由榮工公司另行交由力祥公司施做外，廣縉公司所施做之系爭工程中，分別發生南引道路基不平、南引道北上線路床混合料底層表面未滾壓平整、南引道兩側擋土牆落石、南穿越橋防震拉桿孔位不通及路緣石等瑕疵，致使榮工公司為改善缺失，而支出：①因南引道路基不平，代租挖溝機及傾卸車整平計21,168元及其5％稅金1058.4元、②因南引道北上線路床混合料底層表面未滾壓平整，代僱機具滾壓計30,000元及其5％稅金1,500元、③因南引道兩側擋土牆落石，支出之農地復舊費用計274,500元及其5％稅金13,725元、④因南穿越橋防震拉桿孔位不通，所支出之鑽孔費用計4,000元及其5％稅金200 元、⑤於91年7月至8月間雇工改善缺失計30,510元、⑥代墊91年11月南引道工程缺失改善費用計18,000元、⑦於91年1月7日至15日因路緣石瑕疵敲除，所支出之清理點工費計48,060 元及91年1月23日至25日因打石及清理陰井點工費計24,920元、⑧於91年3月雇工改善缺失計41,900元等損失部分，固據其分別提出①90年9月14日90-Ｋ24-立335號備忘錄（原審卷二第35頁）、②90年10月26日（90）花東工字第05276號函、發票、90年11月14日90-Ｋ24-立451號備忘錄等文件（原審卷二第36頁至第38頁）、③90年9月30日90-Ｋ24-立-377號備忘錄、91年5月2日91-Ｋ24-立224號備忘錄、報銷清單等文件（原審卷二第39頁至第50頁）、④91年5月27日91-Ｋ24-立-254號備忘錄、報銷清單等文件（原審卷二第51頁至第53頁）、⑤91年9月23日91-Ｋ24-立-332號備忘錄及後附之「立霧溪大橋工程人力合約5-8月份運用責任歸屬表」、應付憑單等文件（原審卷二第54頁至第60頁）、⑥91年11月26日91 -Ｋ24-立-372號備忘錄及後附之「宜蘭縣泰雅建築勞動合作社（計價表）」、「點工出工簽到表」、「台九線188+ 800立霧溪橋新建工程南引道-岡得公司（88Ｃ03-Ｋ00- 0085-Ｃ合約）扣款統計表」、發票等文件（原審卷二第61頁至第67頁）、⑦「有關立霧溪工程91年1月17日至15日期間外僱原住民點工隸屬崗德澤統計表」及「點工出工簽到表」、91年1月24日（91）花東工字第00425號函、「有關立霧溪工程91年1月23日至25日期間外僱原住民點工隸屬崗德澤統計表」及「點工出工簽到表」等文件（原審卷二第68頁至第84頁）、⑧有關立霧溪工程91年3月期間外僱原住民點工隸屬南引道責任統計表及點工出工簽到表等文件（原審卷二第85頁至第91頁）為證，惟均經廣縉公司等否認該等文件之實質真正。查，上開文書所載內容，僅係將榮工公司主張之上開瑕疵存在及其將自行雇工改善、支出費用等情通知廣縉公司，且均係由榮工公司片面所製作之私文書，故由上開文書之內容實難確認是否確有榮工公司所稱之瑕疵，及該瑕疵是否因廣縉公司施工所致，榮工公司復未提出其他證據以實其說，是榮工公司此部分之主張，尚難憑採。
㈢榮工公司未能證明廣縉公司鋼筋超用955,730.94元：
⒈榮工公司就此主張，提出岡德局供鋼筋應提供數量統計表
（原審卷一第33頁）、鋼筋超量使用統計表及材料領用單、鋼筋用量申請表（原審卷二第277頁至第304頁）等文件為證，惟上開文件均為榮工公司單方製作，業經廣縉公司否認其實質真正，已難認上開統計表數據之真正。況且，上開文件由形式上觀察，亦僅能證明「榮工公司收受鋼筋」之事實，尚不足以證明「榮工公司業將其全部已收受之鋼筋交付肯達公司或廣縉公司」之事實，是榮工公司以該統計表之數據為計算鋼筋超用款之基準，難認有據。
⒉廣縉公司自90年9 月10日起即未再出工，嗣由訴外人庚○
○接續承做系爭工程，依上開岡德局供鋼筋應提供數量統計表所載，係以扣除解約後接續施做之庚○○施做鋼筋數量，作為廣縉公司施做鋼筋之數量，再與實際領用鋼筋數量相減所得之數量，作為廣縉公司領用之鋼筋數量，並非以廣縉公司所領用之鋼筋數量與實際施做之鋼筋數量相減而為計算，且未見榮工公司提出庚○○實際施做數量之憑據以作為計算之基礎。則本件縱有超量使用鋼筋之情事，然依上開文件所載，無從判斷究係廣縉公司抑或庚○○所領用，自無由要求廣縉公司就此超量使用之鋼筋負賠償之責。
⒊榮工公司雖舉證人丙○○為證，但丙○○於本院證述「（
吳律師：請鈞院提示原證7號（原審卷1第35頁）鋼筋的部分，請說明這個表格是否你製作的？岡德的部分如何計算？）是。鋼筋是我們公司提供的，提供鋼筋的數量是將結算數量加上損耗率，這些數量也是業主應該提供給我們，我根據結算數量分配給他們，『可能』他們超領，我們必須扣他鋼筋的錢，超領『可是是因為當時管理有問題』，第二點有時候他們自已的人去偷，因為鋼筋我們給他是他們自己管理，我們給他他們要保管，他們說沒有鋼筋，數量可能有問題，我們還是要給他，『鋼筋給他們多少我們有記帳，他們有簽收』，有給他工程才會進行，所以一定有給他，超給的原因可能他自己在工地亂丟，自己亂切造成損耗，管理不良‧‧‧」等語（本院一第145頁反面），是丙○○並無法「確定」是否廣縉公司超領鋼筋。且丙○○在91年4-5月間始接管系爭工地（本院卷一第144頁），斯時廣縉公司早已離開系爭工地，則丙○○關於廣縉公司超領鋼筋之證言，應屬其個人推斷臆測之詞；況丙○○證稱鋼筋交付廣縉公司之數量，榮工公司有記帳並由廣縉公司簽收，但榮工公司迄未提出廣縉公司簽收之記錄，益難認丙○○之證言足以證明廣縉公司超領鋼筋，則榮工公司該部分之請求，自無理由。
㈣關於鋼筋下腳料扣款161,912.4元之請求：
榮工公司就此雖提出前揭岡德局供鋼筋應提供數量統計表、立霧溪大橋新建工程鋼材下腳料分配統計表（原審卷一第35頁）等文件為證，然僅依岡德局供鋼筋應提供數量統計表所載及證人丙○○之證言，尚無從作為廣縉公司鋼筋施作數量，已如前述。則榮工公司憑此作為計算廣縉公司下腳料之扣款依據，即非可取，榮工公司此部分請求，亦屬無據。
㈤關於鋼筋下腳料扣款161,912.4元：
⒈依榮工公司提出之系爭契約「單價分析表」（原審卷三第
171 頁）所載內容，其中關於「交通設施安裝管理及維護費」工項之「其他臨時交辦安裝管理及維護費（複價15,000元）」及「其他安衛設施安裝管理及維護費」工項之「其他臨時交辦安裝管理及維護費（複價42,000元）」，其備考欄所載係由廣縉公司自備其所需工料，顯見此等工項工料並非由榮工公司所供給，則榮工公司就此部分請求廣縉公司應依約收購下腳料，自屬無據。
⒉榮工公司主張其餘工項之下腳料依約應由廣縉公司收購，
固據提出前揭「交辦或承攬工程詳細計價單（第20期）」及「南引道合約交通維持下腳料扣繳費用明細」（原審卷一第184頁）、「立霧溪大橋新建工程鋼材下腳料分配統計表」（原審卷一第35頁）、系爭契約「單價分析表」（原審卷三第171頁）等文件影本為證。惟依系爭契約「單價分析表」備考欄所載，就「交通設施安裝管理及維護費」之「其他臨時交辦安裝管理及維護費」及「其他安衛設施安裝管理及維護費」之「其他臨時交辦安裝管理及維護費」外之其他工項，雖約定由榮工公司供給工料，然榮工公司是否確依約交付工料與廣縉公司，則未見榮工公司提出證明以實其說。至上開「交辦或承攬工程詳細計價單（第20期）」、「南引道合約交通維持下腳料扣繳費用明細」、「立霧溪大橋新建工程鋼材下腳料分配統計表」等文件，固載明上開工項下腳料成本責任係歸屬於廣縉公司並應由其收購，然該等文件係榮工公司事後單方所製作統計，廣縉公司既已否認上開文件之實質真正，仍無從僅憑前揭文件即認榮工公司確有交付工料與廣縉公司，從而就該等工項所生之下腳料，榮工公司自無由要求廣縉公司收購。
⒊榮工公司另主張兩造系爭契約施工總則第3條規定「‧‧‧
下腳料，除本契約另有規定外，依甲方指示處理之。」第5條第7項規定「本契約如有未儘事宜，概依本處與業主所訂圖說規範及甲方解釋為準，乙方不得異議。」。而依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第15條規定「本工程所生下腳料由承包商按左列各項規定計算收購，並於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，按各期所生下腳料計繳價款。」而上開契約係榮工公司與業主間之契約規定，亦為兩造合約之一部，廣縉公司自應受其拘束云云。但，依榮工公司提出之第19期及第20期之估驗單中，均無所謂下腳料扣款項目存在，且廣縉公司對榮工公司所自行製作、計算之下腳料款項亦否認真正，榮工公司迄未舉證以實其說，榮工公司該部分主張自不足採。雖榮工公司主張依契約約定，廣縉公司應收購下腳料，但關於下腳料之數量及金額，兩造迄未達成共識，縱廣縉公司確有收購下腳料之義務，榮工公司亦須提出確實之證據始能請求。
㈥榮工公司未證明柏油厚度不足係可歸責於廣縉公司：
⒈參諸榮工公司與肯達公司簽訂契約所附之工程詳細價目表
所載，固無舖築柏油之工程項，但仍包含「路堤滾壓（含人行道滾壓）（作業號碼B30）」、「碎石級配底層（作業號碼B31）」等工項（原審卷二第23頁至第30頁）。又依兩造施工補充說明書所載：「參、施工範圍：南引道工程施工範圍：189K+558～190K+205.838‧‧‧㈢路堤填方滾壓及碎石級配底層鋪設滾壓‧‧‧」（原審卷一第153頁）等語，顯見系爭路段189K+900～190K+200路段之級配及路堤滾壓工程係由廣縉公司所承作，但廣縉公司確無承做柏油舖設工程，應堪認定。廣縉公司既未承做柏油舖設工程，則榮工公司主張柏油厚度不足係可歸責於廣縉公司，即無足採。
⒉雖榮工公司主張柏油厚度不足係因級配不平整所致，並舉
證人丙○○於本院證稱「（吳律師：請提示原證9號 (原審卷1第37頁)，請問這個表格你否你製作的，裡面岡德的原因還有你計算的方式？）是我製作的。柏油厚度不夠是因為在級配料的時候表面不平整，被業主捉到，他把我們扣錢，當時我有爭議所以在判斷的時候我為了公平原則，我扣了正全一半的責任，（他岡德）的壓實度以及平整度都沒有做好。（吳律師：為何要將柏油跟岡德作一半的判斷與岡德有何關係？）柏油厚度不夠就是壓實厚度不夠，這是兩家造成，正全其實比較沒有責任，但是為了公平所以兩家都扣錢，他如果發現級配不平應該告訴榮工公司，但是正全沒有告知所以兩家都扣錢。（蔡志揚律師：剛才對造所言有說那是他個人的判斷，請將這句加上去？）除了我個人判斷以外還有加上工程經驗公式。」等語（本院卷一第146頁）。榮工公司就「柏油厚度不足係因級配不平整所致」之事實，僅舉證人丙○○之證詞為證，但證人就其所謂之「工程經驗公式」究係何指，榮工公司迄未舉證以實其說，自難憑信。
⒊不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事
由致提出不符合債務本旨之給付始足當之，是主張有不完全給付債務不履行之情事者，自應就債務人未依債之本旨提出之給付一節負舉證之責。本件廣縉公司承做範圍僅及於系爭路段之碎石級配及路堤填方滾壓工程，已如前述。
而系爭路段柏油厚度不足，其原因可能係級配廠商未滾平壓實或因柏油廠商未鋪設足量柏油所致，此業經榮工公司所自承，並有榮工公司提出之立霧溪新建工程柏油扣款責任歸屬統計表1件在卷可佐（原審卷一第37頁之備註欄）。
是系爭路段柏油厚度不足，是否確因廣縉公司承做範圍內之施工上瑕疵所致，自應由榮工公司負舉證之責。榮工公司未能就廣縉公司施做過程中有何瑕疵舉證證明，徒以柏油厚度不足之結果發生，而要求柏油廠商與廣縉公司各負擔責任之半，其請求自屬無據。
㈦綜上，榮工公司依不完全給付之法律關係，請求廣縉公司就
系爭人行道欄杆工項未完成部分另行委由力祥公司承作所生差價之損害給付867,248 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許。兩造對榮工公司尚未給付廣縉公司第1-19期保留款累計1,315,605 元，並不爭執，而該款項至遲於榮工公司與業主於93年12月30日結算數量時，即已屆清償期，而廣縉公司既主張以其對榮工公司已屆清償期之債權1,315,605元與其應給付榮工公司之損害賠償867,248元為抵銷（本院卷一第57頁反面），已符抵銷適狀，自應准許。雖榮工公司主張其業已於起訴時將其對廣縉公司之債權扣除保留款，因經本院審理結果，榮工公司對廣縉公司之債權僅為867,248元，自無可能於起訴前已為抵銷，榮工公司所謂關於累積保留款債權業已抵銷云云，自無可採。榮工公司主張峯億公司及正明公司係廣縉公司與榮工公司間系爭契約之連帶保證人，應與廣縉公司連帶負給付責任，經廣縉公司行使抵銷權後，榮工公司對廣縉公司已無債權存在，則峯億公司及正明公司即無依保證人身分負保證責任之可能。原判決將峯億公司記載為峰億公司，屬於顯然錯誤，本院依職權更正之。
十、綜上所述，榮工公司主張廣縉公司、峯億公司及正明公司對於其另行委由力祥公司承作系爭人行道欄杆所生之差價損害867,248元，應負連帶賠償責任，固有理由，但經廣縉公司以對於榮工公司保留款債權1,315,605元行使抵銷權，經抵銷後，榮工公司對廣縉公司已無債權，則峯億公司及正明公司自無由負連帶給付責任。原審判命被上訴人廣縉公司、峯億公司及正明公司連帶給付榮工公司867,248 元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。廣縉公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至於榮工公司上訴，請求廣縉公司、峯億公司、正明公司再連帶給付榮工公司2,574,777元本息，如對廣縉公司之財產強制執行無效果時，由肯達公司給付之，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均無庸再予論述，附予敘明。
十二、據上論結，本件榮工公司之上訴為無理由，廣縉公司、峯億公司、正明公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第463條、第385條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。