臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第22號上 訴 人 新環工程顧問股份有限公司
1及10樓之2法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐維良律師被 上 訴人 經濟部工業局法定代理人 甲○○訴訟代理人 金玉瑩律師複 代 理人 李育錚律師
林森敏律師黃曉妍律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國95年12月14日臺灣臺北地方法院 94年度建字第198號第一審判決提起上訴，本院於97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國（下同） 85年12月1日訂立「工業區污水處理廠
功能改善及擴建工程-第1組（土城及大武崙工業區污水處理廠）規劃設計及監造工作服務契約書」（下稱系爭工程契約），由被上訴人經濟部工業局委託上訴人新環工程顧問股份有限公司辦理土城及大武崙工業區污水處理廠功能改善及（或）擴建工程之規劃設計及監造工作，共有土城工業區污水處理廠、大武崙工業區污水處理廠、土城工業區污水既有管線更新工程3 項工程。依約被上訴人尚應給付上訴人下列費用：
⒈被上訴人違約扣除營業稅及保險費部分：
依系爭契約第8 條服務費用約定，上訴人得請領之規劃設計服務費及監造服務費係按工程實際結算費用之5.6%計算，且實際結算費用係指工程完成時之實際成本，自應包括系爭工程之保險費及營業稅，詎被上訴人卻自 90年2月12日起將上訴人日後請領之服務費，就各工程實際結算總額違約扣除新制營業稅及保險費，另就先前已給付部分，於被上訴人嗣後給付服務費時併予以扣除，總計被上訴人違約扣除營業稅及保險費部分共計新台幣 （下同）851,892元。爰就此部分求為命被上訴人給付800,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月4日起迄清償日止，按年息5%計算法定遲延利息之判決。（ 此部分上訴人原請求851,892元之本息，其中超過上開 800,000元本息之請求，業經原審判決上訴人敗訴確定）。
⒉土城污水處理場延長監造日期應給付監造服務費部分：
依系爭契約第5條、第4條約定，系爭工程施工階段工期為390日曆天，試運轉階段工期為60日曆天，合計450日曆天，系爭工程於87年2月23日開工，迄90年12月7日始完工，全廠試運轉完成日為92年4月14日，實際施工日長達1,697日，延長服務天數共計1,247 日。系爭契約就延長服務天數所生費用並未明定處理方式，屬契約漏洞，參酌行政院82年12月4 日修正公布之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點規定，委託服務之案件如有關超出合約規定施工期限所需增加之督察與指導及工程監造費用，其服務費用得予另加，得援用做為上訴人請求被上訴人給付延長工期服務費之依據（行政院88年5月27 日公布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第19條亦有類似規定」）。再本件監造服務期間超過合約原定期間幾達原定工期4 倍，上訴人因而支出多於預期之監造成本，乃契約成立後不可預料之情事發生所致，得依民法第 227條之2第1項規定，聲請法院增加給付；且上訴人確於延長工期期間提供服務，亦得依民法第546條第1項、第547 條、第491 條規定請求被上訴人給付此部分服務費。又系爭契約第8條第5款雖約定：「本契約經簽訂後，除依本契約第11條工作變更外，雙方不得以任何理由要求調整服務費用。」，應不妨礙上訴人以服務期間延長請求增加給付服務費用。退步言之，如認該約定有限制或使上訴人拋棄對被上訴人請求增加給付服務費之效果，亦違反民法第 247條之1 條規定因顯失公平而無效。系爭契約結算總金額為260,229,889元，按2.4%計算基本監造費為6,245,517元，基本監造日數為450日，延長監造日數為1,247日，則比例計算延長監造費應為17,307,020元。爰就此部分求為命被上訴人給付8,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月4日起迄清償日止，按年息5% 計算法定遲延利息之判決。（此部分上訴人原請求18,158,912元之本息，其中超過上開8,200,000 元本息之請求，業經原審判決上訴人敗訴確定）。
㈡並上訴聲明：⑴原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下列
第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣9,000,000元，及自93年3月4日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。⑶上開廢棄部分，上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠關於服務費用應扣除營業稅及保險費部分：
依系爭契約第8條第1項、第2 項約定，服務費係依工程「實際結算建造費用」之百分比計算，而依同條第4 款約定，所謂實際結算建造費用係指工程完成時之實際成本，包括工資、材料、施工用之折舊費及運轉維持費、包商利潤等，不包括規劃設計監造費、行政費用、財務費用、土地及權利費用、法律費用等，營業稅及保險費與前開不屬於工程完成時之實際成本等費用相類，應自上訴人請求之服務費用排除。再依行政院84年12月6日台孝授字第12050號函示，建造費用百分比法之服務費計算之基礎為工程完成時之實際施工成本，不包括新制營業稅、保險費等財務費用在內，系爭工程總顧問中興工程顧問股份有限公司（以下簡稱中興顧問公司）亦同此見解。又上訴人所提行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）所編列之工程經費估算編列手冊，僅為被上訴人編定費用之參考資料，對兩造並無拘束力，且公共工程委員92年1月9日工程技字00000000000 號函發佈「公共建設工程經費估算編列手冊總則篇增列工程保險及相關文字修正對照表」亦於直接工作成本中明確排除保險費，而行政院於88年間明令廢止「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之適用，另行頒訂「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」，該辦法第17條亦明定工程完成時之實際施工成本不包括營業稅、保險費。至於上訴人於前15期付款將營業稅及保險費列為計算費用之基礎，係因兩造對於各機關委託技術顧問機構辦技術服務要點之理解不同，爭執未定，為免使工程遭延宕，乃先暫行付款，至雙方同意送工程會解釋後，再依約辦理。
㈡關於延長工期增加給付監造服務費部分：
⒈系爭契約第8條第1項及第2 項約定，工程設計服務費及監
造服務費，分別按實際結算建造費用之3.2%及2.4%計算，足見兩造訂約時已預見工程之項目、數量及工期可能在施工過程中有所變更及增減，故以建造費用所呈現之工作量為計算服務費之基礎，而非以工程期間之長短為標準，倘工程延展或變更致工程建造費用增加，上訴人之服務費用亦隨之增加，是系爭契約並無上訴人所主張有漏洞應另行解釋填補之情形。又系爭契約第8條第5項規定，契約簽訂後除依第11條工作變更外，雙方均不得以任何理由要求調整服務費用，上訴人以工期延長請求給付服務費，並無理由，且上訴人並未舉證系爭契約有何顯失公平之處及其是否有無從選擇締約對象、無拒絕締約餘地、簽訂顯然不利於己之約定等情事，其主張系爭契約第8條第5項違反民法第247條之1而無效，不足採信。
⒉縱依上訴人主張之82年12月4 日頒布「各機關委託技術顧
問機構承辦技術服務處理要點」第 10點第4款亦僅規定委託服務之案件如有超出合約規定施工期限所需增加之督察與指導及工程監造費用者，其服務費用得予另加，且所得增加者限於因超出約定施工期限所需增加之監造費用，是上訴人如欲請求增加服務費用，應舉證證明其請求係因工期延長而發生且有需要，不得逕按日期比例計算，而依上訴人主張本件工期延長之原因均係因法律爭議所致，並未增加上訴人之監造工作，上訴人自無請求按日增加監造費用之權利。另本件兩造依百分比法約定上訴人之報酬，上訴人如認其有任何工作，因工期延長而超出契約約定之範圍，應按其額外工作計算報酬者，亦應先舉證證明其所增加之工作為何，上訴人尚未盡舉證責任，其依民法第 546條第1項、第547條、第491條第1項規定請求被上訴人給付增加之報酬，並無理由。
⒊本件88年9月16日至89年1月26日變更設計部分，原設計之
台電配電場位置侵及人行道預定用地，必須辦理變更遷移，上訴人早於87年11月5日會勘時知悉，卻遲至88年6月29日提出變更設計送審，此項變更致工期展延係可歸責於上訴人所致。89年1月27日至90年12月7日延長工期，係因工程承包商所購置之污泥脫水機組超出上訴人樓層之高度，因此必須將樓層拆除加高，亦係因可歸責於上訴人之事由所致。91年12月8日至91年6月2 日遲未試運轉部分，其中90年12月8日至91年1月18日進行工程初驗及複驗，本即為上訴人服務之工作內容，因前述可歸責於上訴人之遲延，始延至此期間進行，上訴人之工作並未增加；另91年1 月21日至91年6月2日之期間，係試運轉之準備期間，上訴人並無監造工作進行。91年6月3日至92年4月4日全廠試運轉期間部分，此期間之延誤，係因上訴人設計工作上之疏失及試運轉期間怠忽遲誤工作所致，亦屬可歸責於上訴人之事由。以上均與情事變更原則須其事由非可歸責於上訴人及原有效果顯失公平之要件不符，上訴人請求適用情事變更原則，增加服務費，並無理由。
⒋上訴人主張以「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處
理要點」第10點、第9 點或「機關委託技術服務評選及計費辦法」第19條第2項、第14 項為依據，以服務成本加公費法計算展延工期期間增加之服務費用，惟前者為行政規則，未經雙方合意作為契約之內容，後者乃兩造簽約後依據政府採購法第22條第2 項所發布之命令，基於法律不溯及既往原則，自不得援引適用於系爭契約。
㈢並於本院答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：下列事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡10頁反面之準備程序筆錄），並有上訴人提出規劃設計及監造服務契約書及附件（見原審卷㈠11至22頁）、工作進度表（見原審卷㈠22頁）、被上訴人90年2月12日工（90）五字第09003502890號函（見原審卷㈠23、24頁）、上訴人93年3月3日新環（93）字第930030號函（見原審卷㈠25至27頁）、被上訴人93年4 月21日工地字第09300115800 號函（見原審卷㈠28頁）為證，堪信為真實。
㈠兩造於85年12月1 日訂立「工業區污水處理廠功能改善及擴
建工程－第1組 (土城及大武崙工業區污水處理廠)規劃設計及監造工作服務契約書」，由被上訴人委託上訴人辦理土城及大武崙工業區污水處理廠功能改善及（或）擴建工程之規劃設計及監造工作，共有土城工業區污水處理廠、大武崙工業區污水處理廠、土城工業區污水既有管線更新工程三項工程。
㈡依系爭契約施工階段之工期為 390日曆天，試運轉階段60日曆天，合計450日曆天。
㈢系爭工程於87年8月23日開工，於90年12月7日完工，於92年
4月14日試運轉完成，土城工業區污水處理廠延長工期1,247日。
㈣被上訴人於90年2月12 日發函向上訴人表示系爭工程服務費
用應按工程實際結算總額扣除新制營業稅及保險費等財務費用，再依契約約定請領設計及監造服務費用。
㈤上訴人於93年3月3日發函向被上訴人請求將營業稅及保險費
列入建造費用中以計算服務費，並請求延長施工日數之監造費用，被上訴人93年4月21日發函予以拒絕。
四、本件爭執點：經依民事訴訟法第436條、第 270條之1第1項第3款規定，協助兩造整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷㈡第10頁反面至11頁之準備程序筆錄）㈠設計及監造服務費用依系爭合約第 8條約定按工程實際結算
費用之固定比率計算，而所謂工程實際結算費用是否包括營業稅、保險費？㈡上訴人主張系爭工程延長工期部分，被上訴人應另給付監造
服務費用有無理由？⒈系爭工程契約就工期延長，上訴人得請求之服務費得否調
整？有無漏洞而待補充？⒉上訴人可否依系爭契約第8條第5項請求調整服務費？該條
項約定除有契約第11條工作變更外不得以任何理由要求調整服務費用是否顯失公平依民法第247條之1而無效？⒊上訴人可否依民法第546條第1項、第547條、第491條規定
請求被上訴人給付服務費？⒋本件有無民法第227條之2情事變更原則之適用？⒌倘上訴人得請求調整監造服務費用，其金額若干？
五、本院之判斷：本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：
㈠系爭總規劃設計及監造服務費用依系爭合約第 8條約定，按
工程實際結算建造費用之固定比率計算，該工程實際結算建造費用，不包括營業稅及保險費等財務費用：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條著有明文。系爭工程上訴人之規劃設計及監造服務費用，應否列入營業稅及保險費作為計算基礎，首當推求兩造契約之約定。依系爭契約第8條第1款：
「本計畫總規劃設計服務費按工程實際結算建造費用之百分之三．二計算（含營業稅）．．。」、第2 款：「本計畫總監造服務費按工程實際結算建造費用之百分二．四計算（含營業稅）。」之約定，本件規劃設計及監造服務費用之計算方法採建造費用之百分比法，以工程實際結算建造費用為計算基礎，而工程實際結算建造費用是否包括保險費及營業稅，自應依兩造於85年12月1 日簽訂之系爭契約及簽約當時有效之82年12月4 日修正公布之各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點辦理（下稱處理要點，因配合政府採購法之施行，自 88年5月27日起停止適用，見原審卷㈠45頁至48頁），合先敘明。
⒉所謂「實際結算建造費用」為何，系爭契約第8條第4款約
定：「本契約所載實際結算建造費用，係指工程完成時之實際成本，其中包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉維持費用等（包括包商利潤，但不包括規劃設計監造費用、行政費用、財務費用、土地及權利費用及法律費用在內）。」，另依上開處理要點第10點亦規定：「建造費用，係指工程完成時之實際施工成本，其中包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費及運轉維持費用等（不包括規劃設計費用、行政費用、財務費用、土地及權利費用及法律費用在內）」（見原審卷㈠46頁），雖系爭契約及上開處理要點之文字並未明白將營業稅及保險費列入，但亦未明白表示將之除外，因此所謂「實際結算建造費用」是否包含營業稅及保險費，自有加以解釋探究之必要。依我國會計分類方法，「保險費」及「稅捐」應屬「費用」，並非「直接成本」，均歸屬於「費用」項下；我國公司會計制度於損益表中亦將「保險費」及「稅捐」均列為「費用」處理（參見本院卷㈠151至158頁、217至218頁），此一般公認會計原則自得作為解釋工程契約之服務費用條款不明確時之重要參考。查系爭契約第8條第4款所謂工程完成時之實際成本，包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費、其運轉維持費用及包商利潤等，核其性質係屬例示之約定，雖不以所例示者為限，但其範圍仍應依「相類似之事項應為相類似之處理」之法理定之，上開例示約定事項，均具有與興建工程本體直接關聯之性質，營業稅及保險費之性質，顯然不具該項性質，反較之同款約定排除事項之規劃設計監造費、行政費用、財務費用、土地及權利費用、法律費用之性質相近，蓋營業稅係為政府稅收，保險費係為補償損害，與興建工程本體無直接之關聯性；再參以被上訴人提出卷附之行政院於 84年12月6日台孝授字第12050 號函釋：「．．建造費用之百分比法係適用於性質較為單純之工程計畫，其服務費計算之基礎為『工程完成時之實際施工成本』，包括工資、材料、材料、施工用機械設備之拆舊費及其運轉維持費用，不包括新制營業稅、保險費等財務費用在內。．．」（見原審卷㈠
71 至73頁)，以系爭契約第 8條第1款及第2款之約定而言，本件係以建造費用百分比法計算上訴人之規劃設計及監造服務費用，上開函釋所用「包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉維持費用」之文字，與本件系爭契約第8條第4款相同，故其將營業稅及保險費視為財務費用之解釋，實值為本件契約解釋之參考，因此，系爭契約無論從工程契約用語之文義解釋，抑或從規劃設計及監造服務費用之會計屬性而言，均以被上訴人所主張「實際結算費用」限於「直接成本」，營業稅及保險費性質上屬於財務費用，不包括於工程實際建造費用內之見解，較值採信。又上訴人雖主張上開函文對兩造並無拘束力，不能以之為據云云，惟查，上開函文對兩造而言，固無拘束力，然系爭契約簽訂於該函文之後，約定報酬方法與所用文字雷同，自非不得作為解釋系爭契約第8條第4款約定之參考依據，是上訴人之主張並非可採。
⒊上訴人雖主張被上訴人所給付承包商工程實際結算費用之
保險費及營業稅，於工程之標單中，列為「發包工程費」，決算明細表亦有相同之記載，足見決算之工程用包含保險費及營業費云云，並提出工程單價總表、工程預算總表、工程決算總表、工程決算明細表為憑（見原審卷㈠34至38頁）。惟上訴人所舉上開工程預算及決算表項，固均將營業稅及保險費列為工程費或發包工程費項下，但所謂「工程費」或「發包工程費」，均與系爭契約第8 條就規劃設計及監造服務費用之計算基準所約定之「實際結算建造費用」或「工程完成時之實際成本」用語不同，倘兩造真意係以「工程結算」或「工程決算」總額做為計算上訴人服務費用之基礎，自毋庸在系爭契約第8 條另行使用工程「實際結算建造費用」之文字，並於系爭契約第8條第4款以特約加以定義。從而營業稅或保險費是否屬於系爭工程實際結算建造費用，仍應依系爭契約第8條第4款之特別約定定之，尚難逕以工程預算單或決算表中之「工程費」或「發包工程費」之記載，遽認為兩造已約定將營業稅及保險費列為系爭工程之實際結算建造費用。
⒋上訴人再主張依工程會編印公共建設工程經費估算編列手
冊總則編及第十三編污水處理廠工程，均將營業稅及保險費列入為直接工程成本云云，並提出上開手冊節本附卷可參（見原審卷㈠87至95頁 )。惟該手冊係「以綜合規劃階段為範圍，列舉各項費用之內容及說明作為編列概算之參考，各類工程之規定或有不同，可酌情調適之」（同上卷
88 頁)，因此該手冊固得為解釋兩造契約之參考，但究非得執之以確定兩造訂定契約時之真意，且如前揭⒉所述行政院於84年間就營業稅及保險費是否納入為服務費之計算基礎，已有相反之解釋，足見當時對於營業稅及保險費是否列入，作為計算服務費之基礎，有不同之見解，以行政院於86年12月12日修正之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第 14點第2項規定已將營業稅及保險費列為非屬建造費用，且與規劃費、監造費、土地及權利費用、法律費用等同列，顯然其性質與該等費用較為相近，而嗣後行政院於88年5月17日依政府採購法第22條第2項授權制定「機關委託技術服務廠評選及計費辦法」第17條第2 項規定亦將營業稅及保險費認為非屬建造費用等情觀之，應以行政院84年之函釋見解為正確，上開手冊亦嗣後加以修正，將之排除，上訴人雖主張上開辦法係於88間制定，上開手冊於92年間修訂，而系爭契約係於85年間簽訂，依法律不溯及既往原則，無適用於系爭契約之餘地云云，然營業稅及保險費是否納入，於兩造簽訂系爭契約時，已存在不同之見解，上開辦法就此項爭議見解之確定，並非屬法律之變更，僅具宣示之性質，應無法律不溯及既往適用與否之問題，況本院亦係以之為解釋系爭契約之參考，並非逕行適用，上訴人所陳，容有誤會。因此，比較系爭契約之用語，與行政院84年函釋用語相當，而除外事項之性質，亦與「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第14點第2 項規定及「機關委託技術服務廠評選及計費辦法」第17條第2 項相類，被上訴人所主張營業稅及保險費並非系爭契約所指之實際結算建造費用等情，較值可採。
⒌上訴人復主張被上訴人迄 80年2月12日前之15次付款，均
將營業稅及保險費列入作為計算基礎云云。然依系爭契約第9條付款辦法第1款及第2 款之約定可知，兩造於工程實際結算建造費用以前之各期付款，均屬暫付款之性質，待至結算後，再結清尾款，並多退少補，因此即容許於工程尾款結清前，上訴人之請款或被上訴人之付款，有誤差或錯誤之情形發生，待至結算時再做確認及調整，因此尚難以被上訴人前15次暫付款時將營業稅及保險費列入計算，遽認兩造契約訂定時有將之列為計算基礎之真意。
⒍被上訴人辯稱兩造就服務費之計算發生爭執後，曾於89年
12月11日開會決議，由總顧問中興顧問公司洽詢工程會函釋以資解決，嗣工程會函釋應依行政院 84年12月6日台孝授字第12050 號函辦理，上訴人應受拘束等語，並提出會議紀錄、中興顧問公司傳真信函、工程會傳真信函附卷可憑（以上見原審卷㈠74、75頁、119至123頁 )，上訴人雖表示其未同意，會議紀錄亦未記載兩造願以工程會之釋示為本案付款疑義之處理方式云云。然查，該會議紀錄確記載決議事項：「四、有關工程實際結算建造費用是否應扣除營業稅及保險稅等疑義，請總顧問儘速洽詢公共工程委員會釋示。」，該次會議上訴人有派員參加該次會議，有會議紀錄所附簽到簿在卷可查，並無上訴人之代表提出異議之紀錄，上訴人公司事後亦未對該會議紀錄提出異議，其主張其未同意願以工程會之釋示為本案付款疑義之處理方式云云，顯然與誠實信用原則相悖，並不足採。兩造既曾決議函請工程會釋示，以解決契約之爭議，因此縱不論兩造締約時之真意為何，兩造既有之為解決紛爭之方式，自應遵循，被上訴人辯稱上訴人應受拘束等語，即堪採信。
⒎上訴人另舉實務案例，即工程會調處案例、調處書草本及
本院93年度建字第111號判決書、臺灣高等法院93 年度建上字第39號判決（見原審卷㈡24至37頁、原審卷㈢60至66頁）為參考云云。惟個案情節不同，本難援引適用，以工程會調處案例而言，爭議之契約係訂立於79年6 月間，行政院係於84年間函釋，而契約用語與行政院所制定「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之「建造費用」不同，但本案系爭契約係訂立於85年間，已在行政院函釋之後，用語復與84年函釋相類，因此該案例情節與本件不相同，難以比附援引適用。次就工程會調處書草本而言，該調處書草本，係屬建議性質，建議兩造依草本達成調解，對兩造並無拘束力，且依該調處書草本所示，該案例係於83年元月簽訂，亦在行政院84年函釋之前，當時有關建造費用是否包含營業稅及保險費，本無定見，已如前述，然本件係訂立於85年，就建造費用不包含營業稅及保險費之見解，已趨一致，因此上開調處書草本，亦難與本案相比擬。再就本院93年度建字第111 號判決書及臺灣高等法院93年度建上字第39號判決所示之個案而言，其簽約係在81年間，其約定為施工發包前按工作計劃書所列工程費概算所得服務費計算，其後除尾款之外各期以施工預算計算，尾款則以工程決算金額計付，與本件系爭契約之簽訂時間及契約用語，迥然不同，因此該案判決亦難與本件比擬，而比附援用。
㈡系爭工程契約依建造費用百分比法計算上訴人之服務費用，
於有超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用之情形，為訂約之初不可預見，且不可歸責於上訴人時，始得主張情事變更請求增加服務費用，故上訴人不得請求本件延長工期之監造服務費用，理由分述如下：
⒈系爭契約施工階段之工期390日曆天，試運轉階段60 日曆
天，合計450日曆天（參見原審卷㈠22 頁之系爭契約附件之預定進度表）。而系爭工程於87年8月23 日開工，於90年12月7日完工，於92年4月14日試運轉完成，土城工業區污水處理廠延長工期1,247 日，復為兩造所不爭執，惟依系爭契約第5條第1款：「乙方（按即上訴人）於簽訂本契約翌日起，依附件預定進度表，辦理本契約第四條所列之各項服務，上述預定進度如因甲方（按即被上訴人）審核、各級政府、相關機構行政作業及無法歸責於乙方之因素等所導致之延誤時，其延誤時間經甲方認定同意後得予扣除。」、第 12條第1款：「乙方未能依照本契約第五條於規定期限內完成工作時，每逾一日甲方將罰乙方罰款各該污水處理廠之規劃設計服務費千分之二（最高罰款金額以各該污水處理廠規劃設計服務費百分之二十為限，且不超過乙方已領取之服務費）。如逾期超過六十日以上時，甲方得依本契約第10條處理，除沒收履約保證金外，並追繳已付之規劃設計服務用，乙方不得異議。」、第17 條第1款：「本契約及其附件自簽訂之日起生效，至本服務工作完成、經甲方核發委託工作完成證明書並付清尾款後失效。」之約定，可見超出預定期間之工作，除是否可歸責於上訴人之原因，應否扣除遲誤期間，及被上訴人得否主張逾期罰款外，逾期之工作，仍在同一契約效力範圍之內，非超出預定工作期間部分，即屬另一契約，或另一工作，必須尋找其他法令，以定其效力，因此有關延長工作期間，上訴人得否請求該期間之監造服務費，仍應視兩造之契約為如何之約定，如契約未為約定或約定不完全或約定無效，始有尋求法規定加以補充之餘地。
⒉上訴人主張系爭契約就延長工期之服務費用並無約定，應
依行政院所定之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點規定辦理云云，被上訴人則辯稱就此系爭契約第8條第5款已有約定等語。查系爭契約第8條第5款約定：「本契約經簽訂後，除依本契約第11條工作變更外，雙方均不以任何理由要求調整服務費。」、第11條工作變更約定：「一、甲方（按即被上訴人）因本工程位置或規劃設計內容需變更時，得通知乙方（按即上訴人）辦理變更設計，乙方應立即依甲方指定內容辦理，不得異議。惟因其變更致乙方已設計完成之處理單元細部設計圖說無法使用，必須重新繪製時，乙方應於甲方指定期限內將已完成之設計成果提交甲方，經甲方認可後乙方得請求甲方給付相當之服務費，上項服務費用由雙方協議之，惟總額不得逾各該污水處理廠規劃設計服務費之百分之十。二、因工作變更所需增、減之工作期限由雙方商訂之。」，顯然兩造就調整服務費用，已有約定，係以設計有變更為依據，而設計變更，工作內容即有變更，此時未必增加工作期間，如因之增加工作期間，就增加工作期間之監造服務費用，始有類推設計變更服務費用計算或尋求其他法規範補充之問題，故其前提要件係工作內容變更，所致工期延長，上訴人需增加監造天數，始有請求增加監造服務之權利。換言之，系爭契約第8條第5項係約定「工作變更」得調整服務費用，乃針對設計監造行為與施工廠商工作內容與性質不同，設計監造行為並無施工廠商因工期延長而現場機具人員待工待料無法動彈之問題，故雙方簽約當時合意僅將「工作變更」列為調整服務費用之原因，並摒除「工期延長」此一因素，實係因兩者性質不同所作之明確區別，自無漏洞可言。參以系爭契約第8條第1款及第2 款之約定，兩造關於上訴人之報酬，係採建造費用百分比法，即以建造費用計算上訴人之報酬，而建造費用則係被上訴人給付施工承包商之費用，顯然實際工作為何，為兩造簽訂契約考量報酬之重要因素，於工作有變更之條件下，始再協商增、減工作期限，且依系爭契約第5條第1款之約定，超出契約附件之預定工作期間完成工作者，應先探究是否可歸責於上訴人，是否扣除該延誤期間（即給予上訴人合理之延長期間），再依第12條第1 款之約定，探究被上訴人得否向上訴人主張逾期罰款之問題，焉能反而認為超出原預定工期，被上訴人即應給付延長工期之監造服務費用？更何況工期延長期間，所為之工作仍係原約定之事項，該事項之費用已於契約內訂定，倘上訴人得再另為請求，並不合理，亦有不當得利之虞；反之，倘工作期間縮短，工作內容未變更，被上訴人自亦不得請求減少縮短期間內之報酬，始符合衡平之理。因此，上訴人主張系爭契約對於延長工期之監造服務費用，應即依行政院所定之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點規定辦理云云，即非可採。又同理，系爭契約就報酬事項已有約定，契約明定之報酬及必要費用，均屬合理，並經上訴人研析後接受，上訴人主張依民法第546條第1項、第547條、第491條第1項規定而為本件之請求，亦乏所據。
⒊上訴人雖主張系爭契約第8條第5 款約定，違反民法第247
條之1 規定，顯失公平而無效云云。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1固定有明文。惟被上訴人委外從事污水處理廠規劃設計及監造工作，僅偶而為之，雖上訴人提出被上訴人所發包之其他工業區污水處理廠設計監造服務契約（見本院卷㈠30至41頁），然上訴人係長期從事工程設計及監造服務之業務，工程設計監造乃上訴人專業，且上訴人亦自承遠赴南部工業區簽訂與系爭契約同類型之污水處理廠規劃設計及監造工作服務契約（見本院卷㈠30至41頁），就契約之條款，遠較一般人更有經驗，即令系爭契約條款之簽訂，其專業及熟稔程度更勝於被上訴人，工程設計監造既係上訴人專業，對於公共工程規劃設計及監造契約內容所涉各項風險知之甚稔，自不應於得標後藉詞顯失公平而要求變更契約價金，否則政府標案之公平性勢必喪失。況政府興建之公共工程時有延宕，或未能如期完工，亦為上訴人所預見（見本院卷㈠27頁），因此在工作未變更下，如僅工期延長，即須加給監造服務費，系爭契約有關報酬以建造費用百分比法之約定，即失去意義。況上訴人之工作有變更，致需增、減上訴人之工作，依系爭契約之約定，非不得調整服務費用，且調整費用之權利，係賦予雙方當事人，並非僅一方當事人之權利，依此觀之，系爭契約第8條第5款及第11條之約定，並未免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，或加重他方當事人之責任，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或其他於他方當事人有重大不利益等顯失公平之情形，上訴人主張系爭契約第8條第5款之約定無效云云，並不足採。
⒋按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，民法第227條之2第1 項定有明文。所謂情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例（最高法院94台上2367號判決意旨參照），亦即該情事變更係因不可歸責於雙方當事人之事由所致始有適用。經查本件工期延長之歸責原因為何，茲分述如下：
⑴88年9月16日至89年1月26日變更設計部分：
上訴人依據系爭契約第3條第1款規定負有設計之責（見原審卷㈠12頁），而上訴人原設計之台電配電廠位置侵入人行道預定地，必須辦理變更，予以遷移，此項變更設計顯係因可歸責於上訴人之事由所致，至為明確，且上訴人在87年11月5日會勘時即已知悉（見原審卷㈢ 90頁），卻延至88年6月29日始提出變更設計送審（ 見原審卷㈢91頁），復為上訴人所不爭執，從而被上訴人主張本段延長期間係因上訴人未盡善良管理人之注意義務，且未掌握辦理變更設計時效所致，堪予採信。上訴人辯以因工程主辦單位土城服務中心夾帶數項建議變更設計案欲一併辦理遲未定案始遲延提出變更設計案云云，惟其所稱夾帶建議變更設計案，僅係附隨之增建圍牆、增設油料箱、監視器、配電箱、更換為抽水井斜T 管等，其中配電箱乃因上訴人原規劃變電站經建築線指示現為人行道用地須遷移，致必須配合往東遷移約 200公尺，依施工協調會決議，同意以數量追加減方式辦理（見原審卷㈢192 頁），自仍屬可歸責於上訴人之事由所致，至其餘4 項附隨建議實際上均未辦理變更設計（見原審卷㈢190至192頁），上訴人徒以此利用配電廠變更設計所需期間附帶提起細節變更設計之建議，主張此段工期延長與其設計錯誤及遲延變更設計無關云云，自無足採。此外，本段延長期間被上訴人已按增加之工程費，依系爭契約採用建造百分比法計算並給付上訴人監造服務費，是此段工期延長主要係可歸責於上訴人之事由所致，自無情事變更原則之適用。
⑵89年1月27日至90年12月7日部分：
如上訴人所述，本段延長期間係因工程承包商所購置之污泥脫水機組超出原有樓層之高度，因此必須將樓層拆除加高所致。惟上訴人為系爭工程之工程顧問，依系爭契約第3條第3款規定，負責招標程序之審標工作（見原審卷㈠12頁），系爭工程招標時，首先應進行規格標審查，安裝樓層之高尺寸長寬在圖說中均已標明（見原審卷㈢92 頁），脫水機之尺寸，上訴人亦於規範第30300節註明：「設備製造商亦須考慮本廠現有樓層之高度，脫水機拆換維修及附屬設施安裝等之所須空間」（見原審卷㈡198 頁），故而上訴人當時理應善盡善良管理人之注意義務，發現投標廠商之設備規格不符，詎上訴人竟怠於行使其注意義務，任由廠商通過規格標審查，並且於得標之後，在送設備型錄細部審查時，才發覺得標廠商所採購之脫水機組不符設計樓高之需求，嗣後只得責成承商無償將脫水機房樓層加高（見原審卷㈡198 頁），造成工程延誤。因此，本項工期延誤雖主要係可歸責於施工承商（見原審卷㈡199頁），然上訴人疏未注意審查監造亦屬可歸責。此外，系爭工程之二沈池，為舊有消化池拆除改建，依原施工計畫，需待新建消化池工程完工正常運轉後，將舊消化池之污泥抽至新消化池，方能進行舊消化池之拆除改建工程（ 見原審卷㈢202頁），依據原承包商之施工網狀圖（見原審卷㈢93頁），其改建工程及機械設備安裝及測試需至少260 天，而系爭工程原承包商長城重工公司倒閉由保證人信誼公司接手承建之後，依據上訴人所提出之工程旬報表記載（見原審卷㈡43頁以下），該二沈池工程於88年12月間拆除舊消化池及整地、89年1月下旬二沈池衝擊樁打設後即因承商長城重工倒閉，保證人信誼公司接辦後提出解約仲裁等爭議故暫停頓（見原審卷㈢217至219頁），延至89年6月上旬始重新復工進行土方開挖及運棄，約至
90 年5月31日始完工，是系爭工程因承商倒閉停頓期間僅4個月，而系爭全部工程原預定之完工日期為88年9月
16 日，嗣後展延至89年1月26日工期屆滿時，竟然尚未開始施工。其原因固係原本應先完工之消化池新建工程發生滲水所致，然身負監造責任之上訴人，僅於88年3月6日第11次施工協調會督促承包廠商把握時效儘速完成、同年6月22日第18次施工協調會請承包商速進行消化池修補等工程施作、同年8月2日第21次及9月6日第22次施工協調會施工協調會就消化池修補改善計畫請承商補述詳細施工步驟（見原審卷㈢205至208頁），顯未積極督促原承包商趕工，或採取其他限期改善工期嚴重落後等具體因應措施，於承商遲未提出改善計畫之情形下，延至承商倒閉前之89年1月26日施工協調會始要求儘速提出較可行之趕工計畫（見原審卷㈢209頁），足證被上訴人所主張上訴人怠於履行其監造義務，且怠於盡善良管理人應盡之注意義務，致使工期嚴重落後等情，尚非無據。綜上可知本段工期延長亦可歸責於上訴人，且非上訴人於當時所不可預料，亦無有失公平之處，自無情事變更原則之適用可言。
⑶90年12月8日至 91年6月2日遲未試運轉部分及91年6月3日至92年4月4日全廠試運轉部分：
①自90年12月8日至91年1月18日進行工程初驗及複驗，
本即為上訴人之服務工作內容，僅因前述工期延長，始延至此期間內進行，故上訴人之工作並未增加。其後至91年6月2日之期間內，係試運轉之準備階段，至91年6月3日起系爭工程全廠試運轉，即發現有「高級抽水站水量控制不正常」、「EPN 浮除污泥儲槽及污泥脫水機調理儲容量不足」、「EPN 出流水未設出水井致出流水產生氣泡影響水處理」、「污泥餅輸送機無法輸出污泥及管線清洗水收集」、「污泥離心濃縮機功能不正常」等諸多問題（見原審卷㈢97頁）。系爭工程係由上訴人規劃設計，經過試運轉後發現之問題，自應由上訴人負責提出改善方案解決，例如前述「EPN 出流水未設出水井致出流水產生氣泡影響水處理」之問題，系爭工程之工作項目三機械設備工程，關於高級處理設施，除依據上訴人原始設計之電膠凝法外，承商固得採用替代方案 EPN法 （ 見原審卷㈣113頁），然替代方案EPN法仍須與原始設計之電膠凝法具有相同功能始可，然承商於施作時採取替代方案
EPN 法不設出水匯流井，不若上訴人原始設計之電膠凝法，在高級處理機房前應設置一出水井，導致出流水無法穩流，產生類似湧泉之氣泡問題（見原審卷㈢103頁），惟承包商將該替代方案EPN法施工圖送請上訴人審核時，上訴人同意承包商之替代方案不設置出水人孔，致發生出水口氣泡影響污水處理之功能，上訴人不思提出改善方案，徒以上開替代方案業經相關各單位核備施工且經被上訴人驗收為由，推卸其身為系爭工程規劃設計及監造者之監督審查責任，顯無足取。參以被上訴人屢次發函要求上訴人針對問題提出解決，但上訴人均遲遲不提出解決方案，反而建議被上訴人在諸多試運轉所發現應改善問題解決之前辦理部分驗收（見原審卷㈢105頁）經被上訴人以92年1月7日土服字第911888號函指出：「（說明二） 有關本工程貴公司建請本中心辦理驗收案，經本中心與貴公司現場監造人員92年1月2日共同會勘結果，仍有部分缺失項目如：污泥脫水機、污泥離心濃縮機、污泥餅輸送機等測試報告、EPN浮渣儲存槽容量不足、EPN出流水氣泡問題、EPN無法全量處理18000CMD 造成污水由二沈池溢流問題等功能是否符合工程規範要求，貴公司均尚未提出合理說明及解決方案，試問如何辦理驗收？貴公司僅以『不符理想之設備... 將其列入驗收缺失限期改善』一詞應付了事，實有違監造之責」（見原審卷㈢107頁 ），依據上述說明，系爭工程總顧問中興工程顧問公司早在91年8月7日即已要求上訴人對試運轉所遭遇之問題研擬解決方案，並督促承商完成改善。嗣後於 91年9月18日之第16次試運轉協調會亦要求上訴人「有關本工程高級抽水站出水量、液位控制、污水輸送機清洗水收集方式、污泥脫水機進料污泥儲槽容量不足，三沈池產生細氣泡等問題，請新環提出相關資料及解決方案」（ 見原審卷㈢101頁）。綜上可見被上訴人主張此期間試運轉之延誤係因上訴人設計工作上之瑕疵及試運轉其間怠忽監造工作所致，並非全然無據。
②上訴人主張其於此段期間內參與工程協調會 160次以
上云云，惟此等會議既係未解決試運轉所發現規劃設計及施工之瑕疵而召開，上訴人自無理由請求增加此期間之服務費。又系爭契約兩造雖約定之試運轉階段服務期間雖為 60 日，然系爭工程之工程施工規範第00000-00頁規範2（2） 點已規定「.. 本試車期間不得超過180天」（見原審卷㈢109頁）。雖此工程施工規範為承包商與被上訴人間之契約附件，並非兩造間之契約，不能拘束上訴人，然觀此施工規範乃上訴人所擬訂，交由承包工程公司依約執行。足見上訴人本即規劃試運轉期間為 180日，並非上訴人於訂約當時所不能預料或無法預見。
③至上訴人另主張依中興工程顧問公司於 86年11月1日
向被上訴人所提出之「土城等二十座工業區污水處理廠功能改善及擴建工程規劃設計及監造顧問公司逾期相關事宜」之簡報指出：「建議全廠試運轉延誤部分不考慮顧問公司逾期罰款：按契約規定顧問公司係為協助辦理性質。污水處理廠乃以承包商為主體進行全廠試運轉工作。全廠試運轉工作常受到既有設備故障、工業區內廠商偷排高濃度廢水或施工廠商原因等非顧問工司所能掌握之因素而延長時程。全廠試運轉時程延長，除將造成施工承商資金之積壓，顧問公司服務工作延長，其成本亦相對增加，對顧問公司已屬不利。」（見原審卷63至64頁），執以證明系爭工程試運轉期間延長，為非可歸責於上訴人之事由所致云云，惟上開總顧問公司即中興工程顧問公司簡報內容，僅以依系爭契約規定負責規劃設計及監造之顧問公司（按即上訴人等）乃為協助辦理性質，且已因試運轉延誤致服務工作延長成本增加已受有不利為由，建議被上訴人不依約對顧問公司處以試運轉期間延誤之逾期罰款，並未表示試運轉延誤不可歸責於上訴人，更未同意此試運轉延誤期間上訴人得請求增加服務費，此觀簡報中「全廠試運轉時程延長，‧‧顧問公司服務工作延長，其成本亦相對增加，對顧問公司已屬不利。」自明，上訴人執以主張不可歸責援引作為增加服務費之依據，要屬誤會。而被上訴人亦採納中興工程顧問公司上開建議，僅就系爭工程課予承商遲延之違約罰款共684天計41,220,414 元（卷原審卷㈠39頁），而未對上訴人課予逾期罰款。詎上訴人享有免受可歸責於己之事由所造成延誤之逾期罰款優待，仍不知足，反執以就工程延誤期間請求增加服務費用，顯無足取。
⑷綜上所述，台電配電廠原設計占用人行道預定地，必須
辦理變更設計遷移，可歸責於上訴人，已如前述，且屬工作變更，自應依契約第11條約定辦理，並依該條約定決定是否調整費用，難謂為情事變更，而非訂約當時所得預料；脫水機尺寸不符致脫水機樓層應加高致工程延宕，施工廠商採替代方案EPN 法發生出水口氣泡造成全廠試運轉延誤等，上訴人均難辭監造、審查及督促改善之責任，並非不可歸責於上訴人，已如前述；至原承包商施工過程中倒閉及協力廠商不願進場施作，甚至接辦廠商接辦及更換協力廠商進場施作前之停工，雖不可歸責於上訴人，然該停工期間僅4 個月（89年2月至5月），亦如前述，觀諸上訴人自承其為有經驗之監造人，瞭解公共工程施工有時會超過合約預定期間，依公共工程實務而言，一般逾期之天數在 180天（半年）為一合理可預見之範圍（見本院卷㈠27頁），故承包商倒閉由保證人接辦前之停工期間，並非上訴人所不能預料，況上訴人亦未能證明停工期間，其有進行何項監造工作，另上訴人既負監造責任，則接辦廠商施工逾期，則難謂非屬可歸責於上訴人之事由，亦非屬情事變更。要之，本件依上訴人所主張之事由，或系爭契約已定有解決之道，或係可歸責於上訴人之事由，均非屬履約期間外在客觀環境諸如物價變動等因素所致，本件不符合「原有效果顯失公平」，且「該情事之發生非可歸責於上訴人」之要件，難謂有情事變更原則之適用，上訴人上開主張，亦非可採。
⒌又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第 277條前段亦著有明文。而按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨可資參照）。本件承前所述，依系爭契約第8條及第11條之約定，上訴人僅於工作變更致工期延長時，得請求增加給付，如僅係工作期間延長，並非得請求增加延長期間之監造服務費用，因此不論被上訴人所辯為何，是否可採，上訴人主張被上訴人應給付延長監造期間之服務費，自應由其先舉證證明因工作變更致延長監造期間，而應加給其監造服務費用。又台電配電廠原設計位置佔用人行道之變更設計遷移延誤，脫水機尺寸不符致脫水機樓層加高工期延長，施工廠商採替代方案EPN 法發生出水口氣泡造成試運轉延誤等，上訴人均難辭監造、審查及改善責任，並非不可歸責於上訴人，已如前述；上訴人固於原審提出被上訴人所核發之服務證明書、旬報、監工日報表、月報、會議記錄、人員名冊、薪資扣繳憑單證明其於工期延長期間，有提供監造服務工作，然就工期延長是否工作變更所致，又延長期間之工作，非原約定之工作等節，並未舉證證明之，上訴人僅著眼於工期延長，即主張被上訴人應就延長期間，給付監造服務費，自難以之證明上訴人就此項請求為有理由。此外，上訴人並未舉證證明係因工作變更，致工期延長，工期延長期間之工作，非原約定之工作，而增加其監造費用，其請求被上訴人應給付工期延長期間之監造服務費用，即非有據。
六、綜上所述，上訴人主張將營業稅及保險費列入其服務費用計算之基礎，請求被上訴人給付800,000 元，並請求延長監造期間服務費用8,200,000 元，及自93年3月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 蔡芳齡法 官 梁宏哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。