臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第3號上 訴 人 根基營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳俊昇律師
梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師被 上訴人 路得興業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 任秀妍律師複 代理人 徐含慧律師上當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國95年11月29日臺灣臺北地方法院94年度建字第377號第一審判決提起上訴，本院於96年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人新台幣壹佰貳拾壹萬玖仟零陸拾叁元本息部分；㈡駁回上訴人後開第三項之反訴部分，㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾萬陸仟零叁拾柒元，及自民國九十四年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（本訴及反訴）、二審訴訟費用由上訴人負擔十五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：上訴人於90年間承攬訴外人矽統科技股份有限公司（下稱矽統公司）之矽統科技研發大樓新建工程（以下稱系爭矽統工程），於90年9月間將其承作工程中防火相關工程（以下簡稱系爭工程）包予被上訴人承攬，依據該合約第6條付款辦法第4點規定，系爭工程除90%按數量計價外，另10%之尾款應於被上訴人完成全部工程後，經上訴人及業主即矽統公司驗收合格結算無誤後付清。而系爭工程業於91年8月間完成，上訴人與業主之全部工程亦已於92年4月底前完成驗收，並於92年4月30日結清費用。惟上訴人不僅拒付系爭工程百分之十保留款新台幣（下同）709,067元（以下簡稱系爭保留款），且於94年間以系爭工程有缺失為由，竟要求被上訴人修補，並另以兩造間於台大體育館新建工程，上訴人尚未給付之尾款509,996元（以下簡稱台大工程尾款），二者合計1,219,063元抵銷修補費用。然被上訴人並無修補義務，上訴人並無扣抵之權利，故被上訴人自得依據民法第199條、第490條、第491條、第505條之規定，請求上訴人應給付被上訴人1,219,063元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起本訴上訴。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人施作系爭工程於完工後陸續發現瑕疵，經上訴人定相當期限請求被上訴人修補，被上訴人拒不修補，上訴人乃依據民法第493條規定自行修補，其修補必要費用共1,569,509元，與系爭工程及台大工程尾款抵銷後，被上訴人並無任何工程尾款可請求等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項(見本院卷㈠第55頁、第88頁反面)：㈠上訴人於90年間承攬矽統公司矽統工程，並於90年9月間將
其承作系爭工程轉予被上訴人承包施作，依據該合約第6條付款辦法第4點規定，系爭工程除90％按數量計價外，另餘10％之尾款，於被上訴人完成工程全部工作，上訴人對於應給付之工程保留款709,067元部分，尚未給付。
㈡兩造於90年9月26日簽立工程合約書，由被上訴人承作上訴人所承攬台大工程，依約上訴人亦扣留10％之工程保留款。
系爭台大工程業已完工，上訴人尚餘保留款509,996元部分尚未支付。
㈢關於系爭矽統大樓工程維修部分，兩造往來之函文內容摘要如下：
⒈被上訴人於92年9月10日以路事（發）字第920903號函表示
工程瑕疵原因大都是不計代價趕工所引起，由於本案防火漆厚度大，一道一道間施工時間緊迫，內部不易乾透，導致外部硬化而內部水分仍持續緩慢蒸發，防火漆在隨後乾縮過程時收縮產生剝離鼓起現象，推測材料內聚力大過於鋼骨間附著力。工程滲水現象多少亦對防火漆剝落產生影響，濕氣附著鋼骨對防火漆附著力產生負面影響（見原審卷第76頁、第77頁）。
⒉上訴人於94年1月13日以（94）年根總字第10號函表示於93
年12月30日會同被上訴人李浩然經理至現場勘查缺失，勘查結果確認有三處防火漆已明顯剝落需立即修繕，並催促被上訴人文到三日內派員修繕（見原審卷第86頁）。被上訴人於94年1月18日函覆，因被上訴人未經銷原永記FM900防火漆，故購料及雇工皆有困難，請上訴人暫以前維修工料方式處理（見原審卷第87頁）。
⒊上訴人於94年6月30日以台北57支局第417號存證信函表示，
被上訴人於系爭矽統大樓工程之工程保留款已不符支付工程維修費用，差異金額上訴人依約逕行於被上訴人承攬之其他工程保留款中扣抵支付（見原審卷第89頁至第92頁）。⒋被上訴人則於94年7月19日以台北大安郵局第117支局第721
號存證信函回覆：被上訴人本不應負擔上訴人與業主之保固責任，仍於期間協助陸續產生之修補及相關安全維護。目前現場觀察研判防火漆剝落之主要原因，仍在防火漆與防鏽底漆間介面衍生，欲根本解決惟全面剷除重作。若需配合進行後續動作，應另行議價後付費交由被上訴人代工（見原審卷第93頁至第95頁）。
⒌上訴人於94年8月2日以台北57支局第506號存證信函表示，
上訴人鑑於工程瑕疵為維護業主權益及工程品質，上訴人至今尚未對工程進行驗收，工程尚未進入保固階段，且被上訴人先後對防火漆剝落之主要原因說明有異，無法令人信服。另被上訴人之工程保留款已不敷支付修繕費用，上訴人依約暫停系爭台大工程之保留款放款作業（見原審卷第38頁至第41頁）。
⒍上訴人於94年8月24日以台北57支局第570號存證信函表示，
上訴人依約逕行本工程之全面查驗作業，查驗作業所需之費用154,193元，費用將逕自被上訴人於本工程之保留款中扣抵，不敷扣抵之部分，將自被上訴人承攬之其他工程保留款中扣抵支付（見原審卷第42頁、第43頁）。
⒎被上訴人則於94年9月8日以律師函函覆，系爭矽統大樓工程
無保固期，完工後發現有任何瑕疵，均非屬被上訴人應負責之範圍，重申上訴人應給付保留款與系爭台大工程之工程款（見原審卷第44頁、第45頁）。
⒏上訴人於94年10月13日以台北57支局第674號存證信函表示
，經上訴人於同年月4日會同業主至現場完成缺失數量之確認作業，查驗後澄清屬被上訴人權責部分為43處，並命被上訴人修繕。同年月28日復以同支局之第716號存證信函表明扣抵修繕費用781,751元（見原審卷第46頁、第47頁，第48、第49頁）。
㈣系爭尾款必須矽統公司會同兩造三方驗收後始得請款。另系
爭工程於94年10月4日由矽統公司會同上訴人驗收，已經被上訴人自認在卷（見本院卷㈠第90頁反面）。被上訴人嗣後再爭執系爭工程實係於91年10月24日驗收云云，既未撤銷前揭自認之意思表示，且為上訴人所否認（上訴人陳稱倘以91年10月24日驗收，則被上訴人即為2年時效抗辯後，被上訴人對上訴人之系爭工程尾款請求權亦已罹於時效而消滅），而被上訴人就前揭事實僅提出上訴人於提審提出之答辯㈡狀記載其與矽統公司完工會議決定保固期間自91年10月29日起算，惟該期間已為被上訴人自己於原審所否認，且依上訴人於94年1月13日以（94）年根總字第10號函表示於93年12月
30 日會同被上訴人李浩然經理至現場勘查缺失，勘查結果確認有三處防火漆已明顯剝落需立即修繕，並催促被上訴人文到3日內派員修繕，有上訴人94年1月13日（94）年根總字第010號函在卷可參（原審卷第86頁），足見兩造亦曾於93年12月30日會勘，故上訴人與矽統公司不可能在91年10月24日即辦理驗收。此外，被上訴人復未能提出其他證據證明其前揭自認與事實不符，本院自應以被上訴人自認之事實為真實，並以之為裁判之基礎。
四、被上訴人主張上訴人積欠其系爭工程款及台大工程尾款共計1,219,063元未付，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠關於系爭矽統大樓工程有無辦理驗收，被上訴人得否請領系
爭工程尾款？按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年上字第1740號判例意旨參照）。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照）。本件系爭工程尾款應由矽統公司會同兩造勘驗後始得請領，而系爭工程已於94年10月4日由上訴人與業主矽統公司辦理驗收，此為兩造所不爭執，已如前述，而被上訴人主張上訴人故意未會同被上訴人驗收，致請領工程款期限無法屆至（見本院卷㈠第90頁），且系爭工程確未由三方辦理驗收，現亦無由三方會同驗收，揆諸前開說明，應類推適用民法第101條第1項規定，應於94年10月4日於上訴人會同被上訴人驗收時視為已驗收，即系爭工程尾款於斯時已屆至，上訴人自應給付系爭工程尾款709,067元。
㈡被上訴人承包系爭工程是否有瑕疵，應否由被上訴人負責修
繕？⒈依上訴人提出之防火披覆工程請購訂購單中「陸、工程圖說
」部分，第三點關於補充規範中，有要求被上訴人應提出使用材料之相關試驗報告、施工說明書及原產施工手冊，經上訴人及建築師核准備查後方得進場施工，並規範符合國家標準之試驗方法，另要求出具多項原廠文件，及關於施工規定中，亦詳列包括施工前鋼料表面之灰塵、污垢、鏽蝕、鬆動之黑皮或其他有礙附著之雜質均應以電動鋼刷清除，防鏽漆若有破壞處應先修補後方能施工；施工完成之披覆材料，上訴人將依需要抽驗其厚度與密度，送交公營機構或學術單位試驗。不合格者應無條件刮除重做（見原審卷第19頁至第24頁）。足見，兩造於簽約之初，即就系爭工程要求之品質、施作方法等均為詳細之規定。
⒉被上訴人於92年9月10日以路事（發）字第920903號函復上
訴人，於第三點修繕過程中，曾提及「工程施工不免瑕疵，但本公司一本榮譽在身，發現問題趕緊修復，歷經幾次修復，有目共睹者，…91年11月下旬工地發現幾處防火漆有鼓起剝離開裂現象，本公司隨即設法設法搭架拿下損壞處，並找原廠專家會勘，且估價修復，於12月中旬展開修補。92年4月下旬工地又發現幾處防火漆有鼓起剝離開裂現象，本公司馬上找人將剝離處摘下，並於5月中於鋼架下掛安全網以免防火漆掉落傷人，並展開防火漆安全評估作業。92年8月起在修繕計畫書經業主許可同意下，進行全面性之細部檢查，耗時17天檢查完畢，發現大小剝離地方遠超過預期，達60處（連同前次已拆除部分）。修復必須全面搭架，工程浩大。考其上述瑕疵原因大都是不計代價趕工所引起，由於本案防火漆厚度大，一道一道間施工時間緊迫，內部不易乾透，導致外部硬化而內部水分仍持續緩慢蒸發，防火漆在隨後乾縮過程時收縮產生剝離鼓起現象，推測材料內聚力大過與鋼骨間附著力。工地滲水現象多少亦對防火漆剝落產生影響，濕氣附著鋼骨對防火漆附著力產生負面影響」（見原審卷第76頁至第77頁）。依前揭函文所示，被上訴人已明確表示其施作系爭工程有剝離裂開之瑕疵遠超過預期達60處。
⒊被上訴人雖主張上開瑕疵係應上訴人趕工所致，故不可歸責
於被上訴人云云。惟按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，民法第496條定有明文。本件被上訴人主張系爭工程施工期間即91年4月至91年8月間因配合被上訴人趕工，因此而引致上開瑕疵，固有被上訴人前開92年9月10日函復文、新竹氣象站逐日雨量資料、照片可考（見原審卷第76頁、本院卷第178頁至第184頁）。但依系爭契約施工規定第6點明文約定：「防火披覆材料均需與施工面有良好之黏著力，否則應適當使用PRIMER或其他適當方式處理，使能達到規定之黏著強度」、第18點約定：「施工現場牆面、地面、門窗、固定設備、接線盒、管線、灑水頭等應事先防護以免損壞及污染，披覆材料其與非金屬相接處均應以膠帶、或其他填縫材料分隔以免腐蝕。不鏽鋼材料應特別注意勿與披覆接觸，施工完成應每日清理環境」。第19點約定：「因施工場所為開放式，施工材料若怕潮，需考慮雨天防護避免損壞」（見原審卷第21頁至第22頁），是兩造就系爭工程如何施工已規範至明在案，且被上訴人具系爭工程之專業，縱如上訴人令被上訴人配合趕工，但因披覆內部未乾透前而不得再塗佈第二層或第三層，此乃施作防火設備最基本常識，此經證人丙○○結證在卷（見本院卷㈠第139頁反面、第140頁），被上訴人為防火工程之專業公司不得諉為不知，故上訴人指示被上訴人趕工，如因此而致披覆內部未乾透而不得施作，被上訴人理應明知上訴人指示不當，則其因而致系爭工程有前揭剝離裂開之瑕疵，揆諸民法第496條但書規定，被上訴人亦應負瑕疵修補之義務。上訴人抗辯系爭工程瑕疵係因上訴人指示趕工所致，其不負瑕疵修補義務云云，不足為採。又本件已認定被上訴人係自91年4月1日迄91年8月進場施工，已如前所述，故被上訴人請求聲請訊問證人李浩然證明整個工地施工情形，核無必要，附此敘明。
⒋又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第492條、第493條第1項定有明文。而本件系爭工程有前揭剝離裂開之瑕疵，則上訴人自得依民法第493條第1項瑕疵修補請求權請求被上訴人為瑕疵修補。即上訴人分別於92年9月17日、94年6月30日、94年8月2日、94年10月13日以存證信函請上訴人於文到3日內派員修繕，有各該存證信函在卷可稽（見原審卷第38頁至第41頁、第46頁至第47頁、第79頁至第81頁、第89頁至第92頁），被上訴人拒不修繕，則上訴人因而請竣偉企業社、萬力誠企業有限公司修繕並支出必要費用計262,500元、431,550元、49,350元、256,200元，84,000元、241,500元，共計1,325,100元，此分經證人丙○○、蔡添寶結證在卷（見本院卷㈠第139頁反面、第140頁、148頁反面），並有上訴人提出之發票六紙在卷可憑（見原審卷第82頁至第85頁、第88頁、本院卷㈠第160頁），則上訴人請求被上訴人給付修補費用1,325,100元，自應准許。至上訴人請求被上訴人另給付修繕費用244,409元部分，固據提出發票乙件為證（見原審卷第96頁）。惟上訴人陳明該費用係94年8月2日請被上訴人查驗系爭工程之瑕疵處，被上訴人未予查驗而請竣偉公司查驗所支付費用（見本院卷㈠第21頁），既非屬修繕必要費用，上訴人據以請求此部分修繕費用，不應准許。⒌另被上訴人主張依系爭契約第7條第1款約定本工程保固期間
為0年，則被上訴人於完工期間後不負保固責任，且被上訴人於上訴人完工後曾於92年12月已修補完成，則上訴人再於94年10月通知被上訴人又發現瑕疵，其修復請求權已罹於1年時效而消滅，被上訴人自無庸給付前揭修繕費用云云。查，依系爭合約第7條第1款約定：「本工程保固期間為0年，自全部完工經甲方及業主驗收合格後起算保固期間」（見原審卷第11頁），故兩造約定之保固期間起算點係自被上訴人全部完工後經上訴人及業主矽統公司驗收起算，而本件上訴人與矽統公司係於94年10月4日驗收完畢，此為上訴人所不爭，已如前述，在此之前均尚非屬保固期間，且前揭前修繕費用，除其中241,500元係上訴人於94年10月4日與業主矽統公司驗收時確認請被上訴人修繕部分外，其餘均係在驗收前所發生之費用，斯時系爭工程既未經驗收，即發生瑕疵，被上訴人自應負責修繕。況承攬人完成工作應具備約定之品質，即被上訴人在交付系爭工程予上訴人應具備約定之品質，則系爭工程在交付上訴人驗收前既已發現瑕疵，被上訴人自不得以保固期間為0年為由而拒絕修繕。又本件系爭工程固為一般工作之承攬，其瑕疵發現期間為1年，但其1年係自工作物交付後1年起算，而系爭工程既約定須經三方驗收，則該1年之瑕疵發現期應自94年10月4日起算為是，被上訴人以瑕疵發現期間自92年9月10日起算云云，並拒絕給付94年之瑕疵修補費用云云，無足可取。
⒍綜上，被上訴人承攬系爭工程施工有瑕疵，上訴人定期請被
上訴人修繕，被上訴人不為修補，則上訴人自行僱請竣偉企業社、萬力誠企業有限公司修補因而支出必要費用共計1,325,100元，上訴人請求被上訴人給付該修補費用，並與其積欠被上訴人系爭工程尾款及台大工程尾款共1,219,063元抵銷後，上訴人已無庸給付被上訴人款項，被上訴人猶應給付上訴人106,037元（1,325,100-1,219,063=106,037)。被上訴人請求上訴人給付工程尾款及台大工程尾款1,219,063元本息，不應准許。
貳、反訴部分
一、上訴人主張：被上訴人承包系爭工程有剝離裂開之瑕疵，經上訴人以存證信函定期促請被上訴人修繕，被上訴人拒不修繕後，經上訴人自行僱請竣偉企業社、萬力誠企業有限公司修補費用共計1,569,509元，並與前揭應給付被上訴人系爭工程尾款及台大工程尾款1,219,063元抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人350,446元，爰依民法第227條第1項規定、第493條第1項規定請求被上訴人給付350,446元，及自反訴狀繕本送達翌日即94年12月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人350,446元，及自94年12月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
二、被上訴人則以系爭工程之瑕疵，係因配合上訴人趕工所致，其既係受上訴人指示，被上訴人自不負修繕義務，況上訴人已完成系爭工程近3年，其修繕請求權已罹於1年時效而消滅等語，資為抗辯。答辦聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張系爭工程瑕疵修補費用償還請求權，經本院判斷被上訴人應給付上訴人1,325,100元，並與其積欠被上訴人系爭工程尾款及台大工程尾款共1,219,063元抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人106,037元（1,325,100-1,219,063=106,037 )，為有理由，已如前述，故於反訴部分，已無庸再贅述。
叁、綜上所述，本訴部分，被上訴人本於承攬關係，請求上訴人
給付系爭工程尾款及台大工程尾款1,219,063元本息，為無理由，不應准許。反訴部分，上訴人本於瑕疵修補費用償還請求權請求被上訴人給付106,037元，及自94年12月9日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就本訴部分判命上訴人給付1,219,063元本息，並為假執行之宣告；而反訴部分，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
書記官 林初枝