臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第32號上 訴 人 良和實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳志雄律師複 代理人 陳信瑩律師被 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國96年1月31日臺灣臺北地方法院95年度建字第104號第一審判決提起上訴，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰陸拾貳萬柒仟零伍拾元，及其中新台幣陸佰參拾壹萬壹仟肆佰柒拾柒元自民國85年11月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰貳拾壹萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰陸拾貳萬柒仟零伍拾元或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保後，得免假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國83年5月28日承攬被上訴人台中綜合大樓防火被覆工程（下稱系爭工程），約定由伊供給全部施工材料，並負責安裝完成及保固，兩造成立買賣與承攬之混合契約（下稱系爭契約）。嗣法令變更就防火披覆材料厚度由原約定之19、18、13、10㎜，提高為44、24、16、13、12㎜，因而變更設計追加施作，就追加部分伊已依被上訴人監造單位之要求於85年9月間施作完畢，被上訴人應給付追加款新台幣（下同）6,311,477元（下稱系爭追加款）。
惟經伊自85年10月起迄94年6月止，共12次函催給付，被上訴人均以系爭追加款正與業主中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）訴訟中（下稱系爭訴訟），待判決確定再儘速辦理為由推拖，然系爭訴訟業經原審88年度重訴字第459號判決、本院92年度重上字第525號判決，被上訴人均獲勝訴在案，自應給付系爭追加款。又依被上訴人前揭回函已默示承認系爭追加款存在，僅請求延期至系爭訴訟判決確定再付款，卻抗辯伊之承攬報酬請求權已罹於2年時效云云，違反誠信原則。被上訴人應給付系爭追加款，並自收受伊第一次催告函翌日起加計法定遲延利息，另支付5％營業稅即315,573 元。爰依系爭契約之法律關係，求為命㈠被上訴人應給付伊6,627,050元，及其中6,311,477元自85年11月20日起至清償日止，按5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭契約為承攬契約，上訴人於85年9月30日對系爭工程施作完畢，業主於86年2月間完成驗收，伊所扣存之保固款亦於89年2月15日發還予上訴人，其承攬報酬請求權即得行使，卻遲至95年4月11日起訴請求，已罹於2年時效。上訴人雖多次以書函請求付款，然未於請求後6個月內起訴，其時效並未中斷，伊之回函亦無默示承認系爭追加款之意思。另上訴人明知自己之材料證明文件，其有效期限僅至83年6月30日止仍締約，縱日後重新申請核准材料證明文件，而需依新法令增加耐火材料之披覆厚度，亦為可歸責上訴人之事由，非屬變更設計，不得請求系爭追加款。縱認得請求，亦應扣除按鐵板網10CM寬449,300元、按鐵板網15CM寬1,911,480元。又系爭工程完工日，距原約定完工之84年6月30日，逾期458日，上訴人應給付違約罰款8,715,344元，伊以此金額主張抵銷等語置辯，求為命㈠駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願以現金或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行之判決。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,627,050元，及其中6,311,477元自85年11月20日起至清償日止，按5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行。
四、兩造之不爭執事項如下（見本院卷第189頁正、反面）：㈠兩造於83年5月28日簽訂系爭契約，由上訴人供給全部施工
材料並負責安裝完成及保固。本件防火披覆材料依不同結構桿件及不同防火時效所需，原約定應施作之厚度為19、18、13及10mm不等，惟上訴人於85年9月30日以新法規所定之44、24、16、13及12mm厚度施作完成，被上訴人迄未給付系爭追加款。
㈡業主於86年2月間驗收完成，被上訴人所扣之保固款亦於89年2月15日全數發還上訴人。
㈢依系爭契約付款辦法約定：「本案無預付款，每月十日計價
乙次，付給該期交貨並按裝完成後之價值百分之九十五，其餘百分之五為保留款，俟業主驗收合格後，除扣存合約總價百分之一為保固金外，餘款一次無息退還，保固金俟保固期滿後無息發還」。
㈣上訴人前於72年間提送營建署核定之防火披覆材料有效期限
，於83年6月30日失效，須重新送審，嗣上訴人依新修正申請要點之規定，就「建築物鋼骨結構耐火披覆材」送請內政部核定並依此標準施作，而依內政部營建署82年2月19日頒布修訂之「建築新技術新工法新設備及新材料審核認可申請要點」，就同樣材料依新法規定其需噴覆之厚度提高為44、
24、16、13及12mm。㈤對原證一至原證十一之催告文件、覆函及摘要內容，形式真
正不爭執（見原審卷第4頁至第24頁、摘要內容如本院卷第41頁、第42頁所示）。
五、兩造之爭執事項如下（見本院卷第189頁反面）：㈠上訴人之追加款請求權是否罹於2年時效？㈡被上訴人上開回覆文件，是否足認被上訴人已默示承認系爭
追加款？㈢被上訴人為時效消滅之抗辯，是否違反誠信原則？㈣系爭追加款是否應扣除按鐵板網10CM寬449,300元、按鐵板
網15CM1,911,480元？㈤被上訴人可否以上訴人應給付逾期完工458日之違約罰款8,
715,344元，而主張抵銷？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人依兩造均不爭執之系爭契約，請求被上訴人給付系爭
追加款，被上訴人則以請求權已罹於承攬報酬請求之2年時效云云置辯，經查：
1.系爭契約首頁載明為「訂購物料合約書」、「台中綜合大樓新建工程防火披護材料採購」，被上訴人所購買之物料為日本NICHIAS公司生產「TOMBO 5515-W TOMLEX噴附式耐火披覆材」，即建築物鋼骨結構耐火披覆材，有系爭契約、內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書可參（見原審卷第36頁、第41頁、第42頁），此耐火披覆材經內政部核准使用於建築物鋼骨結構H型柱上，材料具不同規格，運用於不同尺寸之鋼骨結構，欲達到一定防火時效，即需在鋼骨結構上披覆材料達一定之厚度，始具防火功能。此種耐火披覆材料之供應商，除供應商品外，尚提供將此一耐火披覆材料施工披覆於鋼骨結構上之勞務。另買受人究竟需訂購多少數量之耐火披覆材料，往往隨著建築物整體鋼骨結構需披覆之面積多寡而定，故買受人訂購防火披覆材料之數量，即以披覆面積計算，而非採重量單位（如公斤、公噸等）計價。因此一契約類型，締約當事人係以購買耐火披覆材料為主，至披覆鋼骨結構之勞務提供則為輔，即重視耐火披覆材料之品質及規格，自與一般單純之承攬契約有別，故系爭契約為兼具買賣、承攬性質之混合契約。另現今鋼骨結構之大樓林立，消防安全復為此類大樓必備條件之一，訂購防火建材、消防安全設備之交易甚為頻繁，上訴人係以供應此種耐火披覆材料為業，是對系爭追加款之請求權，應依民法第127條第8款：「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價」規定，其請求權應適用2年時效期間。
2.另「消滅時效，因左列事由而中斷：．．．承認」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」、「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第129條第1項第2款、第137條第1項、第98條分別定有明文。又「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力」、「民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」，最高法院51年台上字第1216號判例、50年台上字第2868號判例參照。本件上訴人主張系爭工程於85年9月完工後，其即於85年10月7日、86年12月1日、87年10月7日、89年3月4日、90年3月21日、90年5月14日、91年5月8日、92年11月24日、93年11月1日、93年12月3日、94年6月23日、95年1月24日先後發函請求被上訴人給付系爭追加款，被上訴人亦分別於85年10月20日、87年2月2日、87年10月15日、89年3月16日、90年5月9日、90 年7月5日、91年6月24日、93年11月30日、94年6月29日、95年2月8日函覆等情，業據其提出前揭函文為證（見原審卷第4頁至第24頁），被上訴人對前揭函文之形式真正不爭執。觀之被上訴人函覆謂：「函中所述追加款部份，因目前正與業主訴訟審理中，故仍需俟司法裁定後，再行辦理後續事宜」、「．．目前審理中，故需俟訴訟審理完成後，方行辦理」、「本案目前仍與業主進行訴訟中，待訴訟結果確定后，再據以辦理」、「．．仍請貴公司俟訴訟結果確定後，再行辦理」、「．．因本案目前上訴台灣高等法院二審中，待判決確定本所將儘速辦理貴公司追加款」、「有關台中電信綜合大樓變更設計訴訟案，現由臺灣高等法院訴訟審理中，目前尚未經判決確定」等等之語意，並未否認系爭追加款債務，僅係就數額表示俟其與業主間之訴訟結果憑以辦理，足認被上訴人已默示承認上訴人之系爭追加款請求權存在，則上訴人就系爭追加款之請求權時效，應自被上訴人最後一次默示承認事由終止時即95年2月9日重行起算（上訴人前揭各次請求之間隔期間，均在被上訴人分別承認而中斷時效後之二年內，皆未罹於時效），而上訴人於95年4月11日起訴請求，此有起訴狀上原審收狀日期戳章可參（見原審卷第2頁），其請求權並未罹於2年時效。
3.次按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條第2項規定甚明。權利人之矛盾行為、出爾反爾之行為，破壞相對人之正當信賴，並致其受有損害者，其權利之行使有違誠實信用原則。如前所述，上訴人發函請求給付系爭追加款時，被上訴人屢屢以待其與業主訴訟結果後，再行辦理等語句，以安撫上訴人，足使上訴人相信被上訴人未否認該追加款債務，其後竟於原審審理時，抗辯上訴人僅發函請求而未於請求後6個月內起訴，不生中斷時效效力，已罹於2年時效云云，此項抗辯權之行使，顯然違反誠實信用原則，委無足取。
4.綜上，本件被上訴人為時效抗辯，並不足採，上訴人之系爭追加款請求權仍得行使。
㈡上訴人主張系爭追加款係因變更設計所致，被上訴人否認之
，辯稱上訴人明知材料證明文件之有效期限僅至83年6月30日止仍締約，縱使材料證明文件屆期重新申請，需依新法令規定而增加耐火材料之披覆厚度，亦屬可歸責上訴人之事由，非屬變更設計云云。經查，本件防火披覆材料原約定施作之厚度為19、18、13及10mm不等，嗣法令變更將厚度提高為
44、24、16、13、12㎜，上訴人依新法令施作完畢，全部總價為12,654,522元，比原約定總價6,343,045元增加6,311,477元等情（12,654,522元－6,343,045元＝6,311,477元），業據其提出施作前、後之工項明細表為證（見原審卷第50頁、第55頁、第56頁）。另在被上訴人與業主中華電信公司間之給付工程款訴訟（原審88年度重訴字第459號）中，承審法官曾就此部分委請中華民國建築技術學會為鑑定，其鑑定結果認「本工程投標須知修訂於81年6月12日，開標日期為82年5月7日，而由委託設計、監造合約簽訂於79年5月18日，．．建築師編列單價之時間推算應為81年底」、「中華工程（指被上訴人）原提送內政部於72年核可之材料證明文件，其有效期限至83年6月30日止，經建築師審核謂應適用82年2月19日內政部新修訂頒佈之建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可要點辦理。其經核可之同防火時效時間所需之披覆厚度應達44、24、16及12㎜，厚度已超出合約約定」、「評鑑結果：依契約文件解釋效力順序，所核可之披覆厚度以（已）較原合約高出甚多，另合約中對於法令變更並無排除規定，參酌第一次變更設計中應消防審核單位要求之項目中華電信（指業主）皆同意依工程合約第七條之工程變更條款處理，故本案亦應屬變更設計」等語，且上訴人所請求系爭追加款亦經鑑定認全數屬於變更設計之追加款，有被上訴人提出該鑑定報告第二冊原件供本院查核無誤（此部分鑑定報告影本見本院卷第212頁至第214頁）。故上訴人於其材料證明文件之有效期限83年6月30日屆至前，重新申請而依內政部82年2月19日新修訂頒布之建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可要點，提高耐火披覆材料之厚度，應屬因法令變更而變更設計，尚難認為可歸責於上訴人，故被上訴人抗辯非屬變更設計云云，自非可採。
㈢被上訴人再抗辯系爭追加款應扣除按鐵板網10CM寬449,300
元、按鐵板網15CM寬1,911,480元云云，惟依內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書台（82）內營字第8272156號文之要求，梁翼寬度超過30公分，梁腹深超過40公分，應以鋼絲網固定於型鋼表面再行噴附（見原審卷第51頁），故此二項安裝鐵板網費用，亦屬於因變更設定所增加之費用，在前揭鑑定報告中，亦同認屬變更設計所增之工項，故被上訴人辯稱應扣除云云，殊非足取。
㈣被上訴人抗辯上訴人逾期完工458日，以違約罰款8,715,344
元抵銷云云，然查，自上訴人發函請求系爭追加款，迄其提起本件訴訟止，被上訴人從未主張上訴人逾期完工，應給付違約罰款，有被上訴人上開回函足參，苟上訴人對逾期完工具可歸責之事由，被上訴人豈肯未予爭執，反而指稱「待其與業主間訴訟之結果確定後再行處理」等語；又觀之前揭被上訴人與業主中華電信公司間之訴訟，被上訴人係主張因業主指示不當及其建築師設計錯誤，導致施工工期及費用大幅增加等語（見本院卷第137頁、第157頁反面），亦未提及上訴人有何施工遲延情事。是被上訴人抗辯上訴人應給付違約罰款云云，已非可採。
㈤綜上，系爭追加款係因變更設計所致，則上訴人請求被上訴
人如數給付，並自收受首次催告函翌日起【上訴人於85年10月7日首次發函，被上訴人於85年11月20日回覆（見原審卷第4頁、第5頁），足認被上訴人於85年11月19日已收受催告函】即85年11月20日起加計法定遲延利息，及請求按系爭追加款加計5％營業稅即315,573元（6,311,477元×0.05＝315,573元，元以下捨棄），於法有據。
七、從而，本件上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付6,627,050元，及其中6,311,477元自85年11月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保請求宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。