臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第35號上 訴 人 鑫城營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林良財律師複 代理人 李明哲律師被 上訴人 桃園縣中壢市自立國民小學法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝清傑律師複 代理人 盧建宏律師上列當事人間請求給付工程款補償金事件，上訴人對於中華民國95年12月28日臺灣桃園地方法院95年度訴字第 931號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）4,120,561元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人追加依契約關係請求增加給付工程款部分：
⒈兩造於民國92年10月15日就被上訴人之92年度老舊危險校
舍整建工程（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約書（下稱系爭工程契約），依其中A.契約主文第17條：「本契約未載明事項悉依政府採購法及相關法令之規定辦理」之約定，行政院93年5月3日院授工企字第0000000000-0號函檢送之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱系爭處理原則）為系爭工程契約所訂兩造應遵循之法令，上訴人自得依系爭工程契約A.契約主文第17條之約定及系爭處理原則，請求被上訴人增加給付工程款，最高法院95年度台上字第1365號民事判決亦表示系爭處理原則為契約當事人應遵循之法令。上訴人於系爭工程完工前之93年6月3日即函請被上訴人辦理契約變更、調整工程款，故系爭工程契約狹義債之關係尚未消滅。系爭工程契約A.契約主文第17條未約定應依中央或地方之法令，縱認地方政府僅係「準用」系爭處理原則，被上訴人亦不得主張「不準用」而拒絕辦理契約變更、調整工程款。系爭工程契約並未明白約定拋棄增加給付請求權，如訂約後物價劇烈變動，上訴人當得依契約關係請求增加給付工程款。
⒉上訴人於93年6月3日函請被上訴人辦理契約變更、調整工
程款，被上訴人於93年 6月14日函覆上訴人之內容係以準用系爭處理原則為前提，僅因財政困窘無法支應物價調整款而拒絕辦理。然系爭工程之工程款係由教育部補助，行政院公共工程委員會為解決各地方政府所屬機關依系爭處理原則辦理工程款調整而有不足款項之問題，特提報行政院財經會報，決議請原補助之中央機關繼續給予地方政府經費補助，並於94年 9月12日行文行政院各部會、各縣市政府等機關，載明「為協助承攬地方政府公共工程廠商因應近年來鋼筋、砂石等營建材料物價劇烈變動之情形，屬中央機關全額補助地方政府之工程，其辦理物價調整不足之款項，請原補助機關基於補助之原意全額補助地方政府，如補助機關原預算相關經費無節餘款或節餘款已繳回者，則由原補助機關於次一年度編列預算處理；屬中央機關部分補助地方政府之工程，則由原補助機關按補助款所占比例，繼續補助地方政府」等語，又以95年 8月25日函重申上旨，請桃園縣政府轉知所屬 (轄) 機關，顯見行政院公共工程委員會已確認被上訴人應準用系爭處理原則調整工程款，行政院財經會報並決議繼續補助該工程款。行政院公共工程委員會94年9月7日新聞稿顯示中央機關確實願意繼續補助，被上訴人應向原補助機關教育部申請繼續補助以辦理調整工程款。被上訴人明知而不為，刻意阻止系爭處理原則所規定「準用」及「契約變更」之要件成就，依民法第101條及最高法院46年台上字第656號判例、87年台上字第1205號判例之意旨，應視為「準用」及「契約變更」之要件已成就，故兩造毋庸另行辦理契約變更，被上訴人即應準用系爭處理原則給付物價調整款予上訴人。
㈡上訴人依民法第227條之2規定請求增加給付工程款部分：
⒈系爭工程契約A.契約主文第13條之約定，並無排除依營建
物料物價上漲之趨勢而進行物價調整之情形，故得適用民法第227條之2關於情事變更之規定調整工程款。
⒉系爭契約簽訂後，已發生情事變更：
92年10月15日簽訂系爭工程契約時，營造工程物價指數為
107.23，92年11月後持續上漲，92年12月間為110.12、93年1月間為113.79、93年2月間為119.55、93年3月間為122.87、93年4月間為122.03、93年5月間為121.27， 系爭工程完工之93年6月間則為120.71， 足見兩造簽訂系爭工程契約後，短期內營建材料即急遽上漲，上訴人施工期間92年10月至93年6月間， 營造工程物價指數之漲幅遠高於系爭處理原則所定應辦理工程款調整之2.5％， 堪認系爭工程契約簽訂後已發生情事變更。
⒊情事變更之發生為兩造於契約成立時所不能預見：
按物價如微幅波動，固應由廠商自行吸收，但物價於短期內急遽上漲，劇烈變動，則非當事人訂約時所得預料之情事變更。80年至94年間，營建工程物價指數平均年增率為
2.8％，93年SARS 過後景氣復甦，營造工程物價指數漲幅逾14％，創12年來新高，94年鋼鐵需求熱退潮，指數僅上漲0.7％， 92年11月以後之物價劇烈變動致購料成本大幅增加，漲幅異於往年，並非當事人所得預料，上訴人如預料建築材料物價將急遽上漲而侵蝕上訴人之利潤，自不會與被上訴人簽訂系爭工程契約。行政院為因應上開無法預見之營建物價上漲問題，遂於93年5月3日頒布系爭處理原則。參酌本院95年度上字第11號判決及本院台中分院95年度建上字第29號判決之意旨，上訴人對營建物價巨幅上漲之勢，當無可能預見。行政院於92年 4月30日頒布之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」無法說明「物價連動現象」。縱然營建物料有物價連動現象，惟物價指數巨幅上漲之態勢，已超過上訴人投標評估之際可能預期之漲幅。
⒋系爭工程契約之法律效果有顯失公平情形：
本件情事變更非系爭工程契約簽訂時所得預料，必致成本之增加，減損上訴人預估之利潤，倘被上訴人仍依約定之價金給付，實令上訴人單獨承擔不可預測之風險，對上訴人顯失公平。上訴人無法提出實際之購料單據以佐證系爭工程究因營建物價上漲而受有若干營建成本之影響，實因購料單據無法呈現實際購料、用料之原貌。行政院公共工程委員會身為專業之公共工程主管機關，對上情當知之甚詳，遂以系爭處理原則規定依營建工程物價指數辦理工程款調整。倘於具體個案中，得提出實際購料單據以證明因營建物價上漲而受影響之施工成本，何須頒布系爭處理原則？故上訴人得依民法第227條之2第1項規定 請求被上訴人增加給付。
㈢上訴人得請求增加工程款4,120,561元：
⒈上訴人得依系爭處理原則計算增加給付工程款：
系爭處理原則為系爭工程契約A.契約主文第17條所約定兩造應依循之法令，則依系爭處理原則所揭示「以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數…辦理工程款之調整」，計算調整增加工程款4,120,561元，毋庸另行扣除人工成本。而依「台灣地區營造工程物價指數」辦理工程款調整，亦得據為計算依情事變更原則請求增加給付之基準。
⒉台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表係行政院主
計處編製，其主要用途即在調整營造工程價款。系爭處理原則係依行政院主計處所公佈之營造工程物價指數辦理工程款調整，無非欲解決營建業者請求增加給付工程款時，其購料單據無法呈現用料原貌之問題。營建工程成本包括物料成本及人力成本在內，而系爭處理原則引用之營造業物價指數，已考量人力成本，且表明依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數辦理工程款調整，上訴人自得據此計算增加之工程款。
證據：除援用原審提出者外，補提最高法院95年度台上字第
1365號民事判決、科技生活雜誌網路列印資料、本院95年度上字第11號判決、台灣高等法院台中分院95年度建上字第29號判決、最高法院91年度台抗字552號裁定、 本院96年度建上易字第7號判決、王澤鑑著債法原理第一冊節本、 上訴人93年6月3日93鑫字第049號函、被上訴人93年6月14日自國小總字第0930000043號函、行政院公共工程委員會94年9月12日工程企字第09400321150號函、95年8月25日工程企字第09500326530號函及94年9月7日新聞稿等影本為證。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人追加依契約關係請求增加給付工程款部分：
⒈上訴人追加依契約關係請求被上訴人增加給付工程款，並
不合法，且系爭工程契約之A.契約主文第4條、 第13條明訂無物價指數調整，被上訴人已於93年11月30日核發工程結算驗收證明書，確認無任何增減價款、無任何驗收扣款、結算總價為4880萬元，兩造已認同結算完畢，故上訴人無從依系爭工程契約關係請求。況且桃園縣政府曾以93年5月7日府教國字第0930105918號函指示若契約未註明物價指數調整相關規定，應由承包廠商依契約規定概括承受，無補貼事宜等旨。
⒉系爭處理原則非屬中央法規標準法第2條、第3條規定之「
法律」、「命令」，且係針對「中央機關」所作原則性提示，故非系爭工程契約A.契約主文第17條之約定所稱「政府採購法及相關法令」，被上訴人係地方政府所屬學校，非「中央機關」，亦不適用系爭處理原則。行政院93 年5月3日函雖稱「貴府及所屬 (轄)機關得準用旨揭處理原則」，惟「得準用」意即可準用，亦可不準用，有裁量權之意。上訴人引用最高法院95年台上字第1365號民事判決、本院95年度上字第11號民事判決所涉及之機關為「國立宜蘭大學」，屬中央機關，與本件情形不同。再者，被上訴人未曾同意準用系爭處理原則而增加工程款。
㈡上訴人依民法第227條之2規定請求增加給付工程款部分：
⒈系爭工程契約A.契約主文第13條明定「本工程無物價指數
調整」，參酌行政院公共工程委員會所發布「採購契約要項」第39條之規定，若約定有物價指數調整，尚有諸多相關事項須一併約定明確，始可能辦理物價指數調整事宜；系爭工程契約無相關約定，足見系爭工程契約價金與物價指數無涉，上訴人無權以物價變動為由而主張調整價金。⒉上訴人對於其主張因情事變更而依原有效果顯失公平等情
，並未說明其原成本、追加成本為何，亦未舉證，不能認有顯失公平情事。上訴人雖主張所購買之營建物料，在各件工程間有流用現象，故無法具體計算等語，然上訴人同時進行多件工程，並不能解免就「顯失公平情事」舉證之責。系爭處理原則並非法律或命令，無拘束力，且係對中央機關之原則性提示，不適用於本件具體個案。
㈢如上訴人有權依據民法第227條之2第1項 而為本件主張，因
系爭處理原則係抽象之計算公式，非上訴人實際情形，故上訴人未就其實際受物價影響之金額舉證，遽依系爭處理原則請求，自不可採。
證據：除援用原審提出者外，補提本院95年度建上字第78號民
事判決、桃園縣政府93年5月7日府教國字第0930105918號函、被上訴人92年9月26日（92） 自國小總字第0920002275號函、桃園縣政府92年11月24日府教國字第0920271380號函等影本為證。
理 由程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意
，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。 經查，上訴人於原審係依民法第227條之2情事變更原則規定，訴請被上訴人增加給付工程款，嗣於本院追加依兩造間工程合約第17條之約定為請求，核其主張均係本於營造工程物價上漲之同一基礎事實，其追加應予准許。
上訴人主張：其於92年10月15日與被上訴人簽訂系爭工程契約
，以總價4880萬元承攬系爭工程後，營造工程物價急遽上漲，指數由簽約時之107.23上漲至93年6月完工時之120.71， 漲幅達12％以上，其成本大增，情事之變更非契約成立時所得預料，如依原有效果，對其顯失公平，故上訴人得依民法第 227條之2第1項規定聲請法院依行政院函送之系爭處理原則增加給付工程款4,120,561元，另依系爭工程契約
A.契約主文第17條「本契約未載明事項悉依政府採購法及相關法令之規定辦理」之約定，系爭處理原則屬兩造應遵循之法令，上訴人亦得本於契約關係，請求被上訴人依系爭處理原則增加給付工程款等情，求為命被上訴人給付4,120, 561元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％ 計付利息之判決。
被上訴人則辯稱：系爭工程契約A.契約主文第13條明訂系爭工
程無物價指數調整，排除民法第227條之2第1項規定之適用，且已履行完畢，上訴人無從依系爭工程契約關係或情事變更原則請求。另系爭處理原則非屬系爭工程契約A.契約主文第17條所稱「政府採購法及相關法令」，被上訴人又非中央機關，自不適用系爭處理原則，亦可不予準用，且未曾同意予以準用。
系爭工程契約成立後，並無非當時所得預料之情事變更，上訴人復未證明如依其原有效果有顯失公平情形，其請求無理由等語。
兩造不爭執事項：
㈠系爭工程（被上訴人之92年度老舊危險校舍整建工程）工程
款係由教育部補助，桃園縣政府依據政府採購法，辦理招標手續，92年8月29日第1次公開招標，公告預算為4800萬元，因僅1家廠商投標，未達法定家數而流標；92年9月12日第2次公開招標，公告預算仍為4800萬元，因無廠商投標，未達法定家數而流標；92年10月9日第3次公開招標，公告預算提高為5691萬3180元，久豐營造有限公司與上訴人參與投標，由上訴人以4880萬元得標。（參見原法院卷第45-47頁 之桃園縣政府開標紀錄、桃園縣政府工務局〈採購課〉開/流/廢標紀錄，本院卷第116頁之上訴人93年6月3日93鑫字第049號函）㈡兩造於92年10月15日簽訂系爭工程契約，約定工程契約總價
金為4880萬元，系爭工程契約A.契約主文第13條約定：「物價調整指數：本工程[無]、[有]物價指數調整。」、第17條約定：「本契約未載明事項悉依政府採購法及相關法令之規定辦理。」。（參見原法院卷第48-54頁之工程採購契約）㈢上訴人於92年10月21日開工，於92年12月25日、93年3月8日
、93年5月18日、93年6月25日分別為第1、2、3、4期估驗請款，93年6月30日完工，93年8月27日驗收完畢， 93年9月23日辦理結算，93年11月30日發給工程結算驗收證明書，被上訴人已依約給付全部工程價金完畢。（參見原法院卷第55頁之工程結算驗收證明書、第120-251頁之第1、2、3、4 期估驗明細表、第252-305頁之結算估驗明細表）㈣依行政院主計處公布之「臺灣地區營造工程物價指數（總指
數）銜接表」記載， 以90年營造工程物價指數100為基準，營造工程物價指數於92年10月9日系爭工程開標、 同年月15日兩造簽訂系爭工程契約時為107.23，92年11月為107.89，92年12月為110.12、93年1月間為113.79、93年2月間為119.
55、93年3月間為122.87、93年4月間為122.03、 93年5月間為121.27，系爭工程完工之93年6月間為120.71， 前開指數增減率以92年10月間之物價指數107.23為基準，自92年12月至93年6月之漲幅分別為2.70％、6.12％、11.49％、 14.59％、13.80％、13.09％、12.57％。 （參見原法院卷第12頁之行政院主計處公布之「臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」）㈤行政院於93年5月3日以院授工企字第0000000000-0號函檢送
系爭處理原則（即中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則）予各縣市政府等機關，請各縣市政府參考並轉知所屬機關，得準用該處理原則，儘量給予廠商物價調整；該處理原則壹、處理措施第一條定為：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者， 因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5％ 部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」。（參見原法院卷第15-16頁 之行政院93年5月3日院授工企字第0000000000-0號函及系爭處理原則）㈥依行政院主計處公布之「營造工程物價鋼筋指數表」記載，
營造工程物價鋼筋類指數91年年平均為115.92， 92年1月為
131.05，92年2月為142.26，92年3月為146.06， 92年4月為
138.77，92年5月為130.20，92年6月為129.50， 92年7月為
138.45，92年8月為141.84，92年9月為142.99，92年10月為
143.21，92年11月為147.88，92年12月為162.61，92年年平均為141.24，93年1月為178.12，93年2月為214.73，93年3月為224.13，93年4月為205.96，93年5月為192.52，93年6月為180.55。依「營造工程物價金屬製品類指數表」記載，營造工程物價金屬製品類指數91年年平均為110.87，92年1月為121.59，92年2月為129.67、92年3月為134.50，92年4月為131.69，92年5月為126.89，92年6月為125.39，92年7月為129.78，92年8月為132.28，92年9月為133.36，92年10月為133.67，92年11月為136.29，92年12月為145.96，92年年平均為131.76，93年1月為157.38，93年2月為180.76，93年3月為191.77， 93年4月為184.25，93年5月為177.33，93年6月為170.16。行政院於92年 4月30日以院授工企字第09200176120號函檢送「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」予各縣市政府、議會，請各縣市政府、議會參考並轉知所屬機關，得準用該處理原則，依行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表材料類內之「金屬製品類指數」，就漲跌幅度超過5％ 部分，辦理物價調整。（參見原法院卷第58-62頁之行政院92年4月30日院授工企字第09200176120號函 及檢附之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」、第102-104頁 之行政院主計處公布之「營造工程物價鋼筋指數表」、「營造工程物價金屬製品類指數表」）㈦行政院主計處所編中華民國統計年鑑93年表15－8 「營造工
程物價指數」表記載，營造工程材料包括：水泥及其製品類、砂石及級配類、磚瓦瓷類、金屬製品類、木材及其製品類、塑膠製品類、油漆塗裝類、電梯與電器用品類等項目；上述各類以90年度為基準（指數為100）， 在91年間，金屬製品類（即鋼材）上漲指數為110.87，木材及其製品類之上漲指數為109.86；於92年間，金屬製品類物價上漲指數為131.
76、木材及其製品類上漲指數為112.41，而水泥及其製品類上漲指數104.92、砂石及級配類上漲指數112.49；93年間，上述全部各類材料均持續大幅上漲（除金屬製品類飆漲指數達178.85外，其餘類別上漲指數約為105.85至130.58之間）。（參見原法院卷第389頁 之行政院主計處所編中華民國統計年鑑93年表15－8「營造工程物價指數」表）㈧行政院主計處於兩造締約前之92年 5月13日所發布之國情統
計通報，針對斯時國內鋼鐵價格變動分析說明：「過去數年國際鋼品供貨過剩，價格下滑，為免鋼廠處於長期虧損，OECD達成減產共識，91年起因OECD減產效應、巴西鋼廠爆炸及中國大陸需求強勁等因素，國際鋼價一路走高，造成國內鋼價成本揚升」、「由於國內粗鋼自給率尚低，須仰賴進口供應，受到進口鋼價飆漲，加以國內公共工程加速執行，推動躉售物價基本金屬工業產品的漲勢，其中鋼鐵類價格漲幅自91年6月後 即呈兩位數持續上漲態勢，92年1月至4月漲幅達27.25 ％」、「作為調整工程價款依據之營造工程物價指數，亦因鋼鐵原料及半成品等相關材料價格的飆漲而急劇攀升」、「未來受美伊戰爭結束後重建影響，及中國大陸需求仍維持強勁，對鋼材需求將增加，未來鋼價仍將維持高檔局面」等語。（參見原法院卷第390頁之國情統計通報）㈨被上訴人曾於系爭工程第二次流標後，於92年9月26日以（
92）自國小總字第0920002275號函予桃園縣政府，請求准將桃園縣政府92年9月3日府教特字第0920201613號函定補助設置無障礙電梯之105萬元 以及教育部核准且縣府核定增撥之250萬元，合計355萬元，合併經費納入系爭工程預算，提高投標底價為5155萬元以辦理第三次招標。依桃園縣政府92年11月24日府教國字第0920271380號函之說明２記載，增加之355萬元，係擴大公共建設方案結餘款補助250萬元、教育部補助改善無障礙校園環境經費95萬元、92年度桃園縣地方教育發展基金-一般建築及設備-獎補助費- 政府機關間之補助
(18)項下支應10萬元（參見本院卷第144-145頁 之被上訴人92年2月26日 (92)自國小總字第0920002275號函、桃園縣政府92年11月24日府教國字第0920271380號函）㈩桃園縣政府於93年5月7日以府教國字第0930105918號函，通
知包括被上訴人在內之桃園縣立國民中、小學，邇來國內鋼筋及砂石等營建材料價格上漲，造成學校工程發包及施作之困難，為因應此項價格變動而引發之物價調整，指示依教育部93年5月3日台國字第0000000000函檢送之「92、93年度整建國民中小學老舊危險校舍計畫工程及預算進度列管會議紀錄結論」辦理。依該會議結論，若契約未註明物價指數調整相關規定，應由承包商依契約概括承受，並無補貼事宜。（參見本院卷第142-143頁 之桃園縣政府93年5月7日府教國字第0930105918號函及檢附之「92、93年度整建國民中小學老舊危險校舍計畫工程及預算進度列管會議紀錄結論」）上訴人於系爭工程完工前，曾於93年6月3日以93鑫字第049
號函，請求被上訴人依行政院頒布「物價調整處理原則」，辦理契約變更、調整工程款。被上訴人依桃園縣政府93年5月7日府教國字第0930105918號函指示， 未發函給桃園縣政府，於93年6月14日以 (93)自國小總字第0930000043號函覆上訴人，表示：「依行政院93/5/3院授工企字第09300172931號函所附『中央機關已訂約工程 因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』，本案不合第壹條處理措施：第一項『……且機關原預算相關經費足敷支應者…』規定，本校校舍整建工程相關經費已超出原預算金額，已無經費支應工程款調整之費用，縣府亦無相關財源支應所需經費。依行政院所頒處理原則及縣府並無相關處理財源，本校無法依所請辦理工程契約變更。」等語，否准上訴人辦理契約變更及依物價指數調整工程款之請求。（參見本院卷第116頁 之上訴人93年6月3日93鑫字第049號函、 第127頁之被上訴人93年6月14日 (93)自國小總字第0930000043號函）上訴人於94年1月18日以94鑫字第005號函請求被上訴人依行
政院93年5月3日院授工企字第0000000000-0號函頒布之「物價調整處理原則」，依行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數漲跌超過2.5%部分調整工程款之計算方式，給付上訴人物價指數調整後之補助款412萬 0561元。（參見原法院卷第13頁之上訴人94年1月18日94鑫字第005號函）94年 8月19日行政院財經會報第13次會議結論：「為協助承
攬地方政府公共工程廠商因應近年來鋼筋、砂石等營建材料物價劇烈變動之情形，屬中央機關全額補助地方政府之工程，其辦理物價調整不足之款項，請原補助機關基於補助之原意全額補助地方政府，如補助機關原預算相關經費無節餘款或節餘款已繳回者，則由原補助機關於次一年度編列預算處理；屬中央機關部分補助地方政府之工程，則由原補助機關按補助款所占比例，繼續補助地方政府」等語。行政院公共工程委員會於94年9月12日以工程企字第09400321150號函將上開會議結論函知行政院各部會，副本送各縣市政府等機關，復於95年8月25日以工程企字第09500326530號函請行政院各部會、各縣市政府等機關（含桃園縣政府）轉知所屬（轄）機關，重申94年9月12日工程企字第09400321150號函之內容。（參見本院卷第128頁之行政院公共工程委員會94年9月12日工程企字第09400321150號函、第129-130頁之行政院公共工程委員會95年8月25日工程企字第09500326530號函）上訴人於承攬系爭工程期間，另承攬桃園縣桃園市莊敬國小
（下稱莊敬國小）新設校第三期及第四期新建工程、桃園縣立同德國民中學（下稱同德國中）第三期校舍新建工程。（參見原法院卷第332-334頁 之莊敬國小新設校第三期新建工程採購契約書、第335-337頁 之莊敬國小新設校第四期新建工程採購契約書、第338-340頁 之同德國中第三期校舍新建工程採購契約書）兩造爭執要點與本院之判斷
㈠上訴人依系爭工程契約A.契約主文第17條約定，請求依系爭
處理原則增加給付工程款，有無理由？⒈系爭處理原則並非系爭工程契約A.契約主文第17條所稱之法令：
關於系爭工程契約A.契約主文第17條所稱「政府採購法及相關法令」中之「法令」，兩造均認係指中央法規標準法所定之法律、命令。而系爭工程契約簽訂於92年10月15日，依88年2月3日公布、90年1月1日起施行之行政程序法第151條第1項：「行政機關訂定法規命令，除關於軍事、外交或其他重大事項而涉及國家機密或安全者外，應依本法所定程序為之。但法律另有規定者，從其規定。」規定，系爭工程契約A.契約主文第17條所指命令，自應係依行政程序法所定程序訂定之法規命令。 再依行政程序法第150條規定，法規命令係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，且法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。而行政院以93年5月3日函檢送各縣市政府等機關之系爭處理原則未明列其法律授權之依據，與上述「基於法律授權」之要件尚有不合；再者，行政院僅以93年5月3日函檢送系爭處理原則予各縣市政府等機關，既不符合法規定命令應依行政程序法第157條規定 發布之程序，且依該函主旨所載「請參考並轉知所屬（轄）機關」、說明所載「貴府及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整」等用語，亦難認有拘束受文者或所屬機關之意。故系爭處理原則難認係法規命令，亦即難認屬於系爭工程契約A.契約主文第17條所稱之法令。上訴人主張系爭處理原則屬系爭工程契約所定兩造應遵行之法令，而依系爭處理原則請求被上訴人辦理契約變更、調整工程款，並無理由。
⒉被上訴人並未同意準用系爭處理原則：
上訴人雖主張：其於系爭工程完工前之93年6月3日曾函請被上訴人依系爭處理原則辦理契約變更、調整工程款，被上訴人以93年6月14日函覆上訴人之意旨， 係以準用系爭處理原則為前提，僅因財政困窘無法支應系爭物價調整款而拒絕辦理等語。然被上訴人93年 6月14日函復稱：系爭工程不合系爭處理原則規定等語，應係就上訴人主張依系爭處理原則辦理契約變更、調整工程款所為之回應，難認有同意適用或準用系爭處理原則之意。況且，被上訴人93年 6月14日函已表明系爭工程相關經費已超出原預算金額，不合系爭處理原則，無法依所請辦理工程契約變更等語，實難認被上訴人曾同意依系爭處理原則辦理契約變更、調整工程款。
⒊縱然系爭處理原則適用於「實際完工日期在92年10月 1日
以後之機關工程採購案」，惟依其名稱「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」所示，於行政院93年5月3日函送當時，亦僅適用於中央機關，且依系爭處理原則辦理調整工程款之前提，應先辦理契約變更。而被上訴人並非中央機關，當時系爭處理原則自不適用於被上訴人之系爭工程，被上訴人至多僅依行政院93年5月3日函主旨及說明所載，「參考」、「得準用」並「儘量」依系爭處理原則給予廠商物價調整，並不受系爭處理原則拘束。至若以行政院公共工程委員會於94年 9月12日函將94年 8月19日行政院財經會報第13次會議結論函知行政院各部會、副本送各縣市政府等機關時，認本件由教育部補助之系爭工程，已得依系爭處理原則，請教育部基於補助之原意全額補助桃園縣政府，惟系爭工程早已於93年8月27日驗收完畢、93年9月23日辦理結算、93年11月30日發給工程結算驗收證明書，且經被上訴人依約給付全部工程價金完畢，故系爭工程契約關係於94年 9月12日之前早已消滅，亦無從依系爭處理原則辦理契約變更及進而辦理工程款調整。
⒋綜上，上訴人依系爭工程契約A.契約主文第17條約定，請
求被上訴人依系爭處理原則增加給付工程款，並無理由。㈡上訴人依民法第227條之2第1項規定， 請求依系爭處理原則
增加給付工程，有無理由？⒈按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項 定有明文，此係就非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定。惟依契約自由、私法自治原則，如當事人已就未來可能發生之變更情事於契約中為特別約定，自應適用其特別約定，而排除民法第227條之2第1項之適用。 經查，系爭工程契約A.契約主文之條文中，有4條 於同一條或同一項中預留兩個以上括號（）或[]，供當事人選擇填載（參見原法院卷第52、53頁），其中多已選擇填載其一，惟第8條第1項與第13條均同時留有[無][有]兩個選項，而未刪除其一。由第8條第1項「本工程[有][無]預付款。（由主辦機關選擇…）」之約定，可知[有]、[無]係預供主辦機關選擇其一者，故第13條「物價指數調整：本工程[無][有]物價指數調整」中之[有]、[無]亦同此意。而第13條中既尚同時存在[無][有]兩個選項，而未刪除其一，可見兩造訂立系爭工程契約時，並未就「物價指數調整」為特別約定。故系爭工程契約成立後，若因物價指數異常變動，足認情事變更且非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，自得適用民法第227條之2第1項之規定。
⒉系爭工程契約成立於92年10月15日，依行政院主計處公布
之「臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」記載，以90年營造工程物價指數100為基準， 營造工程物價指數於92年2月至11月間，約在105.79至107.89 間微幅波動，漲幅最多約2％。 在92年10月間系爭工程開標、簽約時之指數為107.23， 其後自92年12月起至93年6月系爭工程完工為止，漲幅逐漸擴大，與92年10月之指數相較，每月漲幅分別為2.70％、6.12％、11.49％、14.59 ％、13.80％、13.09％、12.57％等情，為兩造所不爭執。參酌行政院於93年5月3日函檢送各縣市政府參考之系爭處理原則壹、處理措施第1條所定：「機關辦理工程採購， 實際完工日期在92年10月1日以後者， 因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5％ 部分，辦理工程款調整…」等語，可知系爭工程契約成立後之92年12月起至系爭工程完工之93年6月間， 營造工程物價確實異於92年2月至11月間之平穩情形， 其指數漲幅已普遍使承辦中央機關工程之廠商及行政院認有調整工程款之必要，故上訴人主張當時營造工程物價有非締約當時所得預料之情事變更，並非無據。
⒊然因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據
，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，最高法院66年台上第2975號判例意旨可資參照。經查，上訴人係於92年10月9日得標、 92年10月15日簽訂系爭工程契約，距92年12月即營造工程物價開始大幅上漲之際，至少有一個半月以上。依常理，上訴人得標後，為控制符合得標價格之成本，應會立即向物料廠商訂貨，難認其購料成本必因92年12月以後營造工程物價大幅上漲而受影響。上訴人就其主張因物料成本增加而侵蝕利潤等情，並未舉證，雖稱：因同時期承攬多件工程，物料互有流用而無法提出證據等語，然上訴人既未提出所承攬各件工程之購料證明，實無從比較其於營造工程物價平穩期間及大幅上漲期間物料成本之差異，自難認上訴人確因營造工程物價大幅上漲而增加物料成本、受有損失，亦難進而審酌依系爭工程契約原有效果是否顯失公平。
⒋至於依系爭處理原則之內容，雖可明瞭93年5月3日當時確
有營造工程物價劇烈變動，致辦理中央機關工程之廠商要求調整工程款及行政院令中央機關應同意辦理工程款調整之情形，惟此應屬行政機關之權宜措施，觀乎系爭處理原則壹、處理措施第1條所定 ：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者… 機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整…」 及貳、計算方式第1條所定：「… ㈠估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值超過2.5％ 者，就漲跌幅超過2.5％ 部分，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款…」等語，可知系爭處理原則僅就實際完工日期在92年10月1日以後之工程， 比較估驗日與開標日當月之總指數，再依指數增減率決定是否調整工程款，顯然未考量92年11月以前約10個月內營造工程物價尚稱平穩之情形及個別廠商實際成本之差異。從而尚難以行政院於93年5月3日函送系爭處理原則予各縣市政府，遽認在92年10月1日以後完工之機關工程契約原有效果 均因情事變更而顯失公平。
⒌綜上，上訴人未能證明其於系爭工程契約成立後，因營造
工程物價大幅上漲，致依契約原有效果顯失公平，故其依民法第227條之2第1項規定， 主張因情事變更，請求增加給付工程款，亦無理由。
綜上所述，上訴人本於系爭工程契約關係及民法第227條之2第
1項規定，請求被上訴人給付工程款4,120,561元，為無理由，不應准許，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人本於民法第227條之2第1項而為請求， 為其敗訴判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加依系爭工程契約關係為請求及假執行之聲請，亦無理由，均應駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 林玲玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。