臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第36號上訴人即附帶被上訴人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 甲○○訴訟代理人 許慧如律師
張嘉真律師蕭憲文律師被上訴人即附帶上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師蔡佳君律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年12月18日臺灣臺北地方法院95年度建字第67號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴及為訴之追加，本院於民國98年4 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分，及該部分之假執行聲請，暨命被上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新台幣伍拾萬捌仟柒佰陸拾叁元，及自民國九十五年四月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘附帶上訴駁回。
被上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命被上訴人負擔部分（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由上訴人負擔百分之三，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項，於被上訴人以新台幣壹拾柒萬元或同面額之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，得假執行。但上訴人以新台幣伍拾萬捌仟柒佰陸拾叁元供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）83年間投標承作上訴人之「第二高速公路後續計畫第C391標高雄環線燕巢段及面前埔交流道工程」（下稱C391標工程），兩造於83年6 月17日簽訂工程契約（下稱C391標契約），約定83年12月10日開工，工期1,150 日曆天，即應於87年2 月1 日竣工，惟因颱風及上訴人一方之事由，致工程延滯514 天，迄88年6 月30日始竣工，伊因而增加工程管理費支出；又伊於83年間投標承作上訴人之「第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程」（下稱C392標工程），兩造於83年6 月24日簽訂工程契約（下稱C392標契約），約定83年11月5 日開工，工期1,204 日曆天，即應於87年2 月20日竣工，惟因颱風及上訴人一方之事由，致工程延宕648 天，迄88年11月30日始竣工，伊因而增加工程管理費支出，爰依民法第227 條之2 規定，請求調整增加工程款等語，聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人44,318,068元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨前開金額及利息均按5%計算之營業稅；㈡願以現金或同面額之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人以：被上訴人依C391、C392標契約附件一般規範第8.4⑹條、第8.4⑺條規定申請展延工期，經伊核定展延，被上訴人即不得再為任何請求；依C391標契約之特訂條款「貳、一般規範之修正、補充與增訂」第「3.3 簽訂定合約與開工通知」節「3.3⑶ 簽訂合約」規定，就86年間因用地取得及路權點交延誤，展延工期210 天部分，應扣除180 天被上訴人承擔之風險；一般規範第4.5⑴ 條前言及c 項、第4.5⑵條、第8.4⑹ 條、第8.4⑺ 條約定，兩造對於因不可抗拒之災害或變更設計等所致之工期延長情事，預先約定處理方式，且被上訴人可自行調整施工進度、網圖及所需人員、機具、材料，以降低施工成本，故應排除情事變更原則之適用；被上訴人之請求權如屬損害賠償性質，依民法第514條第2項規定，已罹於消滅時效、如屬承攬報酬性質，依民法第127條第7款規定，亦罹於消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人27,193,872元，及自95年4月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。又被上訴人就敗訴部分提起附帶上訴，並擴張應受判決事項之聲明而為訴之追加，聲明求為：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人17,124,196元，及自95年4 月13日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢上訴人應給付被上訴人6,062,761 元，及自97年8 月9 日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷2第31至33頁）；㈣願以現金或同面額之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。此訴之追加合於民事訴訟法第446 條第1 項第2 款、第255 條第1 項第3款情形，爰准予為訴之追加。上訴人則答辯聲明求為：㈠駁回附帶上訴及追加之訴；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠被上訴人投標承作C391標工程，兩造於83年6 月17日簽訂
C391標契約，約定於上訴人通知開工起算1,150 日曆天完工。上訴人通知於83年12月10日開工，依約應於87年2 月1 日竣工，惟因下述事由致工程延滯514 天，迄88年6 月30日始竣工：⒈85年7 月間葛樂禮、賀伯颱風來襲，展延工期5 天（自87年8 月31日起至87年9 月4 日止）；⒉86年間因用地取得及路權點交延誤，展延工期210 天（自87年2 月1 日起至87年8 月30日止）；⒊87年間因新增工作項目（因應高雄縣政府及民眾要求，增設連續預力箱型梁跨越橋、配合典寶溪排水橋河道寬度及現地地貌，調整並延伸原設計河道護岸銜接段，及左側護岸與SO60溝側增設柱式護欄、S110SD邊溝出口地形變更，配合變更邊溝流向，並增設S110-1、S110-2、S112-1邊溝及PO38、P039管涵銜接至典寶溪；開挖路段局部屬軟弱地盤及地下水位過高，致影響路基強度，增設中央分隔帶排水溝底下設地下排水暗渠及改善路基結構）而變更設計，展延工期299 天（自87年9 月5 日起至88年6 月30日止）。有被上訴人提出之工程合約書主文、上訴人函文、工程結算驗收證明書（原審卷1 第25至28、33至40、311 頁）可稽。
㈡被上訴人於83年間投標承作C392標工程，兩造於83年6 月24
日簽訂C392標契約，約定於上訴人通知開工起算1,204 日曆天完工。上訴人通知於83年11月5 日開工，依約應於87年2月20日竣工，惟因下述事由，致工程延宕648 天，迄88年11月30日始竣工：⒈因葛樂禮、賀伯颱風來襲，自85年7 月25日停工起至85年7 月28日復工，展延工期4 天（自87年2 月20日起至87年2 月24日止）；因變更設計（台灣省自來水公司、中華電信公司在系爭工程範圍內之地下管線新設工程，因施工界面管理不易，委由上訴人代辦），展延工期191 天（自87年2 月24日起至87年9 月3 日止）；因變更設計（上開代辦區域之地面有部分沉陷及隆起現象，台灣省自來水公司變更設計，以水泥噴射樁改良地質），致展延工期72天（自87年9 月3 日起至87年11月14日止）；因變更設計（高架橋下中央舖面變更為車道），展延工期220 天（自87年11月14日起至88年6 月22日止）；因變更設計（新增農路工程），展延工期161 天（自88年6 月22日起至88年11月30日止）。有被上訴人提出之工程合約書主文、一覽表、上訴人函文、工程停（復）工報核表、合約變更書、工程結算驗收證明書（原審卷1 第29至31、147 至158 、312 頁）可稽。
㈢被上訴人就C391標工程聲請中華民國仲裁協會仲裁增加工程
款給付，經該協會於91年10月25日作成90年度仲聲孝字第17
5 號仲裁判斷，命上訴人增加給付34,248,393元。嗣本院93年度重上更㈠字第102 號確定判決撤銷上開仲裁判斷。有被上訴人提出之判斷書、民事判決書（原審卷1 第188 至205、223 至228 頁）可稽。
㈣被上訴人就C392標工程聲請中華民國仲裁協會仲裁增加工程
給付，該協會於92年5 月16日作成91年度仲聲孝字第45號仲裁判斷，命上訴人增加給付10,069,675元。嗣本院93年度重上字第5 號、最高法院93年度台上字第2398號確定判決撤銷上開仲裁判斷。有被上訴人提出之判斷書、民事判決書（原審卷1 第206 至222 、229 至236 頁）可稽。
五、本院得心證之理由如下：㈠按89年5 月5 日修正施行之民法第227 條之2 第1 項規定，
契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。此規定於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之，民法債編施行法第15條定有明文。被上訴人本於上開規定請求法院增加工程款給付，應就系爭契約成立當時之客觀基礎環境，嗣後有所變更；該情事變更係兩造於契約成立當時所不能預料，或雖可預見，但其發生不可歸責於被上訴人，而無法期待被上訴人預先採取防止損害發生之措施，及情事變更後，如不增加上訴人之工程款給付義務，對被上訴人顯失公平等要件事實，負證明之責。至上訴人抗辯被上訴人於系爭工程結算驗收完畢後，不得本於情事變更原則，請求增加工程款給付云云，非上開規定之要件之一，尚不可採。㈡C391標工程展延工期之事由，均發生於C391標契約成立之後
，或屬於不可抗力事由（例如颱風、地貌變更），或係不可歸責於被上訴人之事由（例如地質檢測未及發現之問題、上訴人因應高雄縣政府及民眾要求而為變更設計）。C392標工程展延工期之事由，均發生於C392標契約成立之後，或屬於不可抗力事由（例如颱風、地貌變更），或係不可歸責於被上訴人之事由（例如上訴人受第三人委任辦理地下管線新設工程，及主動變更設計）。又被上訴人聲請本院囑託兩造合意選任之中國土木水利工程學會鑑定，認為C391標工程因颱風展延工期之風險由被上訴人承擔；因用地取得及路權點交延誤展延工期之風險由上訴人承擔；因變更設計展延工期之風險，由上訴人承擔10分之6 （說明：依工程慣例，工程變更所導致工程作業項目之風險本應由上訴人承擔，但依工程常理，上訴人係通盤考量工程變更可能與進行中之主體工期造成相互干擾情形，而從寬認定所需展延之工期，且被上訴人於展延期間不可能只施作變更工程項目，而會同時施作原主體工程；因展延工期所產生工程管理費用之原臨時假設措施等本已存在，不須另行佈設，故不宜全由上訴人負擔），另考慮以變更設計金額換算相對工期32天，在展延工期中予以扣除，即認為上訴人應承擔C391標工程展延工期計370.2日〔（299-32）*0.6+210〕部分之風險，其餘風險由被上訴人承擔。又認為C392標工程因颱風展延工期之風險由被上訴人承擔；因代辦地下管線新設工程、台灣省自來水公司變更設計、高架橋下中央舖面變更為車道、新增農路工程等事由而展延工期之風險，均由上訴人承擔10分之6 (說明：依工程慣例，工程變更所導致工程作業項目之風險本應由上訴人承擔，但依工程常理，上訴人係通盤考量工程變更可能與進行中之主體工期造成相互干擾情形，而從寬認定所需展延之工期，且被上訴人於展延期間不可能只施作變更工程項目，而會同時施作原主體工程；因展延工期所產生工程管理費用之原臨時假設措施等本已存在，不須另行佈設，故不宜全由上訴人負擔），另考慮以變更設計金額換算相對工期130 天，在展延工期中予以扣除，即認為上訴人應承擔C392標工程展延工期計308.4 日〔（191+72+220+161-130）*0.6〕部分之風險，其餘風險由被上訴人承擔，有鑑定報告書附卷可稽，為被上訴人所不爭執，應認被上訴人主張上開應由上訴人承擔風險部分，符合民法第227 條之2 第1 項所定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料」之要件事實等語為可採。
㈢上訴人抗辯：C391、C392標契約附件一般規範第4.5⑴條「
合約變更通知」規定：「工程司為期合約工程圓滿完成，具有指揮承包商辦理合約各項工程變更之權利，承包商應接受所有合約變更通知並配合辦理之。工程司先以合約變更通知方式通知承包商（若必要時再辦理合約變更書），承包商應於收到該通知後，即行遵照辦理.. 」、第4.5⑴c 條規定：
「國工局依照下列辦法，決定合約變更的工期與計價標準：⑴工期：國工局得視合約變更的性質，對原合約工期作合理的調整，原則上按8.4『完工期限』條款辦理；必要時可於合約變更議價中經由國工局與承包商協議訂定合約變更所需調整的工期。⑵工程數量之增減 (略)。⑶工程項目刪除 (略)。⑷工程性質變更 (略)。⑸新增工程項目（額外工程）(略)。」、第4.5⑵條「合約變更書之組成」規定：「a.合約變更書之組成：(略)。⑷註明工程合約總價或前次合約變更後總價，本次合約變更增、減價，本件合約變更後總價。⑸註明合約工期是否調整及其核定延期工期天數。(略)。b.核定權責及接受(略)。c.付款辦法 (略)。」、第8.4⑹e條規定「以下列之理由要求延長工期時，應視為有效：⑴為圓滿履行合約，所需之實際工程數量超過詳細價目表所列之預估工程數量，則施工期限得比照所增加之工程數量及難易程度予以延長。⑵因國工局徵購用地、拆遷地上物及地下管線嚴重影響施工時。⑶不可抗拒之災害。⑷因工程變更設計。⑸除外風險。⑹發生延滯非承包商所能控制者。⑺合約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常嚴重影響工程進度時。⑻如工程司認為正當、合理或對國工局有利之原因等。」，可見兩造對於上開展延工期事由，預先約定處理方式，應排除情事變更原則之適用云云。查兩造間有上開約定，有被上訴人提出之一般規範可稽（原審卷1 第76、77、107 頁）。惟各該規定係規範被上訴人有變更設計之權利，及因變更設計所衍生工期、工程款變更等原則事項，並非兩造於系爭契約成立時已預見前揭導致變更設計之具體情事及因此展延工期之天數，被上訴人抗辯因上開規定，前揭變更設計原因事實之發生，係C391、C392標契約成立當時，兩造所得預料，無情事變更原則之適用云云，委無可取。
㈣上訴人抗辯：依C391標契約附件特訂條款貳「一般規範之修
正、補充與增訂」第2 條規定：「簽約後如因國工局之原因而無法於六個月內簽發開工通知時，則承包商得自該第六個月期限屆滿之日起，於每隔半年後之第14天內就此一半年內之實際所受損失向工程司提出報告，經工程司審核轉報由國工局與承包商協議。」，就86年間因用地取得及路權點交延誤而展延工期210 天部分，應扣除180 天被上訴人承擔之風險等語，以被上訴人提出之特訂條款為憑（原審卷1 第129頁）。惟查，C391標工程於83年12月10日開工，兩造間因用地取得及路權點交而展延工期210 天，該原因事實係發生於00年間，顯與上開規定無關。況特定條款第9 條針對上訴人簽發開工通知後之交付工地及路權協力義務，規定「承包商以書面向工程司申請土地及工地使用權後，工程司若未能按本條款提供使用權，致延誤開工或施工進度，使承包商蒙受損失，承包商得就其實際受損失依8.1 節之規定，向工程司提出補償及（或）延長工期之書面請求。」（見原審卷1 第
129 頁），並未約定由被上訴人承擔因用地取得及路權點交延誤而展延工期在180 天以內之風險，故上訴人上開抗辯洵非可採。
㈤上訴人應承擔C391 、C392 標工程展延工期依序370.2 日、
308.4 日部分風險，分別佔兩造原約定工期之32.1%（370.2÷1,150）、25.6%（308.4÷1,204）。又中國土木水利工程學會鑑定認為被上訴人就C391、C392標工程每日之管理費支出依序為31,254元、52,310元（以上均未含營業稅），有上開鑑定報告書可稽，為兩造所不爭執，堪予憑採。從而被上訴人因C391、C392標工程施工期間，發生其於契約成立當時所不能預料之情事變更，致工期延展依序達370.2日、308.4日，增加工程管理費支出各為11,570,230.8元（31,254*
370.2）、16,132,404元（52,310*308.4）（上開鑑定報告誤算為11,570,208元、16,132,436元），此成本負擔非輕微，如不調整增加上訴人之工程款給付，客觀上顯不合理，而對被上訴人顯失公平，則被上訴人依民法第227 條之2 第1項規定，請求法院調整增加上訴人之工程款給付27,702,635元（11,570,230.8+16,132,404）（元以下四捨五入）範圍內，洵非無據。
㈥上訴人抗辯：依C391、C392標契約附件一般規範第8.4⑺ 條
規定：「承包商以上述有效之理由（即第8.4⑹e條所定理由）申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。」，被上訴人不得請求增加工程款給付云云，以被上訴人提出之一般規範為憑（原審卷1 第107 頁）。被上訴人則以上開約定顯失公平，依民法第247 條之1 規定，應屬無效等語反駁之。按89年5 月5 日修正施行之民法第247條之1 規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款當事人之責任者.. 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者.. 」。此規定於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之，民法債編施行法第17條定有明文。查上訴人以其單方所擬定，包括一般規範在內之定型化契約文件招標，所有投標廠商須依據該契約文件從事投標，被上訴人得標後亦須與上訴人簽訂此定型化契約，毫無參與形成對兩造皆屬公平合理之契約內容之可能性，則上訴人擬定之定型化契約條款如僅對自己有利，全然漠視被上訴人之合理權益，除對被上訴人顯失公平，並違反87年5 月27日訂定之政府採購法第6 條第2 項關於機關訂定採購契約應以公平合理為原則之規定，應適用民法第
247 條之1 規定，認定該契約條款無效，以維護契約正義。經查，被上訴人就C391、C392標工程發生於契約成立當時所無法預料之情事變更，致工期延展，因而增加鉅額工程管理費支出27,702,635元，本得依民法第227 條之2 第1 項規定，請求法院調整增加工程款給付，上開定型化契約條款卻免除上訴人之責任，令被上訴人拋棄正當權利，而使原應由上訴人承擔之風險轉由被上訴人承擔，對被上訴人顯失公平，揆諸前揭說明，應認此契約條款無效，上訴人依此無效條款，抗辯被上訴人已拋棄權利云云，難謂有理。
㈦上訴人抗辯：依民法第514 條第2 項或第127 條第7 款規定
，被上訴人之請求權均罹於消滅時效云云。上訴人則以：伊請求增加工程款給付，非民法第514 條第2 項所定承攬人之損害賠償請求權，且本件工程契約為承攬與買賣混合契約性質，不適用民法第127 條第7 款規定等語反駁之。查本院依民法第227 條之2 第1 項規定，核定上訴人增加給付工程款予被上訴人，該給付係對於被上訴人因工期展延，多投入人力、資力導致成本增加，上訴人應增加之報酬對待給付，非屬損害賠償性質，與民法第514 條第2 項所定請求權消滅時效無涉。再查，民法第127 條第7 款規定，承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，其立法理由謂此一請求權宜速履行，亦有速行履行之性質，自應解釋該規定僅適用於日常簡易、頻繁之承攬工作（例如修理水電、印刷等）所生報酬請求權。經查，被上訴人主張：C391、C392標契約總價分別高達8 億元、15億元，屬於重大工程案件，且伊除提供人力、機具外，並提供工作所需物料等語，為上訴人所不爭執，堪予憑採，則本件工程契約為承攬與買賣混合契約性質，非屬單純承攬契約。又C391標、C392標原定工期依序為1,15
0 日、1,204 日，兩造更約定展延工期依序為514 天、648天，顯非得以迅速履行之承攬工作。則依上述說明，本院調整增加上訴人之工程款給付，被上訴人因而取得之報酬給付請求權，應不屬於民法第127 條第7 款所定義之承攬報酬請求權，自不適用2 年短期時效規定，而應適用民法第125 條所定15年時效。從而，被上訴人於95年3 月1 日提起本件訴訟請求上訴人給付工程款，尚未逾15年時效，上訴人拒絕給付，非有理由。
㈧被上訴人於原審聲明請求上訴人給付44,318,068元及其利息
，並就前開金額及利息均按5%計算之營業稅。原審判命上訴人給付27,193,872元及其利息，被上訴人僅就工程款（未稅）差額17,124,196元及其利息部分，提起附帶上訴。換言之，被上訴人未就加計營業稅部分提起附帶上訴，本院自無庸就上訴人應增加工程款給付27,702,635元，加計營業稅，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第227 條之2 規定，請求上訴人給付27,702,635元，及自起訴狀送達翌日（即95年4 月13日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原判決命上訴人給付27,193,872元及其利息，並為附條件之准、免假執行宣告，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原判決就上開應准許部分，駁回被上訴人請求508,763 元（27,702,635-27,193,872 ）及其利息部分之訴，及該部分假執行聲請，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3 項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。又原審駁回被上訴人超過27,702,635元及其利息部分之訴及該部分假執行聲請，並無違誤，被上訴人就此部分敗訴判決提起附帶上訴，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院為訴之追加並為假執行之聲請，均無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第390 條第
2 項、第392 條第2 項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。