臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第78號
上 訴 人 丙○○
樓訴訟代理人 乙○○
號被上訴人 甲○○
樓訴訟代理人 林正隆律師上列當事人間請求給付工程違約金事件，上訴人對於中華民國96年4月27日臺灣板橋地方法院95年度建字第96號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,304,467元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：被上訴人未具和解人資格，且未得訴外人佳樂營造有限公司（下稱佳樂公司）之特別授權，亦未表明其有代理人資格，即於95年6月8日與上訴人簽訂和解書（下稱系爭和解書），則系爭和解當未具法律上效力，上訴人得依民法第738條規定撤銷之，請求被上訴人給付違約金2,036,297元及依承攬關係請求被上訴人賠償修繕必要費用268,170元。原審以系爭和解書之開頭所載及被上訴人於系爭和解書上簽名，即認定被上訴人為合法代理，而為不利上訴人之判決，自有未合。
三、證據：援用原審所提出之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：佳樂公司事前即同意由被上訴人代理其與上訴人簽訂興○○○鎮○○○○段○○○○○○號土地5樓住宅之新建工程契約（下稱系爭工程契約），事後並出具聲明書，確認有授予被上訴人代理權之事實，何況被上訴人尚基於系爭工程契約保證人之地位簽定系爭和解書，上訴人不容再否認系爭和解之效力。依系爭和解書之記載，被上訴人及佳樂公司已完成工程並交屋予上訴人，就遲延完工部分，並由上訴人應給付佳樂公司之工程尾款中扣除40萬元，其剩餘工程款397,500元，上訴人應於95年6月18日給付，惟上訴人不但未給付上開剩餘款項，反主張被上訴人應給付工程違約金，自無足取。
三、證據：援用原審所提出之立證方法。理 由
一、上訴人主張：上訴人於民國93年7月31日與佳樂公司簽訂系爭工程契約，由被上訴人承攬興○○○鎮○○○○段○○○○○○號土地5樓住宅新建工程（下稱系爭工程），並由被上訴人擔任佳樂公司之保證人，系爭工程因未按圖施工、私自變更外牆位置，延至95年2月14日始取得使用執照，同年6月完成水電外管線工程，截至95年5月22日止計施工627日，遲延完工387日，依系爭工程契約第28條規定，得扣除工程款2,805,750元作為違約金，經扣除上訴人應給付被上訴人完成接水電外管線及交屋費用797,500元後，被上訴人應給付上訴人違約金2,036,297元。上訴人於95年5月23日發存證信函予佳樂公司及被上訴人，催告佳樂公司給付，惟被上訴人未主動告知佳樂公司結束營業等情事，反假藉佳樂公司名義與上訴人簽署系爭和解書及付款憑單，顯見被上訴人刻意隱瞞上情藉以索取工程款項，系爭和解書自未具法律效力。上訴人仍得請求被上訴人給付上開違約金。又系爭工程仍有附件所示之瑕疵未予修繕，經上訴人委請振笙工程有限公司估算修補瑕疵之必要費用為268,170元，被上訴人亦應依保證關係賠償等情，爰依民法第493條第2項、第494條、第495條第1項、第739條及系爭工程契約第8條，求為命被上訴人給付工程違約金2,036,297元，及建物瑕疵修補必要費用268,170元，合計2,304,467元之判決。
被上訴人則以：系爭工程雖有遲延完工之情形，惟兩造及佳樂公司已達成系爭和解，上訴人自不得再為請求。又系爭工程契約原即是由被上訴人代理佳樂公司與上訴人簽訂，履約過程均由被上訴人負責辦理，被上訴人自有權代理佳樂公司簽訂系爭和解書，且被上訴人亦基於系爭工程契約保證人之地位，與上訴人簽訂系爭和解書，系爭和解自屬有效。至於佳樂公司於95年5月25日辦理解散登記，但尚未辦理清算程序，其法人格並未消滅，不影響系爭和解之效力。又上訴人於辦理交屋時未為任何保留，即不得事後對佳樂公司及被上訴人主張遲延責任或請求賠償瑕疵損害。縱上訴人請求賠償瑕疵修補費用有理由，因上訴人尚有工程尾款397,500元未給付佳樂公司，被上訴人主張以此尾款與上訴人之瑕疵修補費用抵銷，抵銷後被上訴人亦無須再賠償任何費用等語，資為抗辯。
二、上訴人與佳樂公司簽訂系爭工程契約，由被上訴人擔任佳樂公司之保證人，因系爭工程遲延完工，上訴人乃於95年5月23日發存證信函予佳樂公司及被上訴人，催告被上訴人給付遲延之違約金（即返還已給付之工程款及代墊款）共2,036,297元。嗣兩造及佳樂公司於95年6月10日簽訂系爭和解書，其當事人欄記載「業主：丙○○（即上訴人）」「承包商：佳樂營造有限公司．甲○○」，書末簽名之甲方欄為上訴人，乙方欄則為被上訴人，內容載明：「因乙方遲延交屋，今經雙方同意和解：一、於95年6月8日乙方已完成交屋於甲方（即上訴人）前所述之1至5樓住宅華廈（另簽有交屋簽單）。二、甲方言明原尾款797,500元，扣除400,000元（和解金額），剩餘款397,500元。定於95年6月18日以現金匯付於乙方帳號：林口農會本會000000000000000戶內，以示付清。三、以上簽定和解書為完成雙方和解上述93年7月31日所簽立工程契約書事宜，雙方全已履行完成無誤，恐口無實而立此書」之事實，為兩造所不爭，本院應以之為裁判基礎。
三、就上訴人得否請求被上訴人給付違約金言。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。系爭工程契約由上訴人與佳樂公司訂立，被上訴人則擔任佳樂公司之保證人，系爭和解書當事人欄記載「業主：丙○○（即上訴人）」「承包商：佳樂營造有限公司．甲○○」，其末簽名之甲方欄為上訴人，乙方欄則為被上訴人等事實，已如前述，依上開記載之內容，可知被上訴人同時以自己名義及代理佳樂公司與上訴人簽訂系爭和解書。被上訴人既為系爭合約之保證人，自得與上訴人就其應負之保證責任達成和解。至於上訴人與佳樂公司間是否受系爭和解書拘束，本不影響上訴人與被上訴人間已發生之和解效力。何況系爭和解書乃佳樂公司委由被上訴人與上訴人簽訂，有佳樂公司出具之聲明書可按（原審卷95頁），被上訴人抗辯系爭和解書對佳樂公司發生效力，亦非無據。上訴人雖以被上訴人未具和解人資格，其得依民法第738條規定，撤銷其和解之意思表示等語，但被上訴人為系爭工程契約之保證人，其就系爭工程契約所生之紛爭，本有和解之資格，已如前述，而上訴人僅表明系爭和解宜應撤銷（本院卷8頁），但並未為撤銷之意思表示，亦據上訴人自承在卷（本院卷26頁背面），是系爭和解未經撤銷而消滅。
至於佳樂公司於兩造簽訂系爭和解書前之95年5月25日雖已結束營業並辦理解散登記，仍不影響為了結已發生之權利義務而簽訂系爭和解書之效力。又被上訴人於簽訂系爭和解書時提供上訴人付款之帳戶為被上訴人名義帳戶而非佳樂公司（原審卷23頁），更與判斷系爭和解書效力無涉。上訴人既因被上訴人遲延完工應負違約責任，而以存證信函請求被上訴人於扣除遲延完工之違約金後，返還上訴人溢付之工程款及代墊款，可知系爭工程遲延完工所生權利義務，乃為上訴人欲解決之爭點，參以系爭和解書中表明其簽訂緣由為「因乙方遲延交屋，今經雙方同意和解」等語，益證有關系爭工程因遲延所生之爭執，均在兩造所達成和解範圍內。又依系爭和解書二、三所示內容，可知和解後僅上訴人應給付尾款397,500元，至於被上訴人則已履行完成而不必再為任何給付，依上開民法規定，上訴人自不得於系爭和解內容外，再主張被上訴人應就佳樂公司之遲延負保證責任，是上訴人請求被上訴人給付違約金2,036,297元，為無理由。兩造既應受系爭和解內容之拘束，則上訴人所提出用以證明系爭工程遲延之證據（原審卷7頁-17頁），即無審酌必要。
四、就上訴人得否請求被上訴人賠償瑕疵之損害言。系爭和解書已載明佳樂公司已將系爭房屋交付予上訴人，並有交屋簽單，且簽定系爭和解書係為完成雙方所簽立之系爭工程契約書事宜，並確認雙方「全已履行完成」無誤（系爭和解書一、三參照），可知於簽訂系爭和解書時，雙方所已認識之瑕疵，均在系爭和解書範圍內，依前開三、之說明，上訴人不得再為與和解內容不同之主張。上訴人主張系爭工程尚有如附件所示之瑕疵，並提出照片為證，被上訴人則否認有上開瑕疵。查附件所示項次4「樓梯間壁面龜裂」部分，有照片可證（原審卷32頁、33頁），被上訴人否認有此瑕疵，難予採信。被上訴人並未證明此瑕疵於交屋時即已存在，而在系爭和解範圍內，則上訴人請求被上訴人賠償其損害16,275元（即15,500元加5%稅款），自有理由。至於附件所示其餘項次所列瑕疵，均由房屋外觀即可發現，有上訴人提出之照片可參，且性質上不可能於交屋後始發生，應認於交屋時，即為上訴人所認識，上訴人於簽訂系爭和解書時，既未就此瑕疵為保留，則被上訴人抗辯因上開瑕疵所生權利義務，均在和解範圍內，尚屬可採，上訴人自不得再請求被上訴人賠償此等部分之損害。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷，民法第334條第1項本文、第335條第1項及第742條之1分別定有明文。被上訴人抗辯依系爭和解書，扣除和解金額40萬元後上訴人尚應給付佳樂公司397,500元，但上訴人迄未給付，核與上訴人於起訴狀中自承此797,500元均未給付（原審卷6頁）相符，是被上訴人主張以佳樂公司此一債權，與上訴人前開瑕疵損害賠償請求權之16,275元抵銷，自屬有理，經抵銷後，上訴人已無得請求之餘額，從而上訴人請求被上訴人給付，自無理由。
五、綜上所述，上訴人主張本於承攬及保證關係，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，其中駁回上訴人請求被上訴人賠償瑕疵損害16,275元部分，係認定上訴人無此請求權，而非被上訴人抵銷抗辯有理由，其所持理由雖有不合，但結論仍無不當，其餘部分則無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。