臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第87號
上 訴 人 保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社法定代理人 丁○○訴訟代理人 柯智炫律師
林重宏律師上 訴 人 羅興華即羅興華建築師事務所訴訟代理人 李立普律師
劉志鵬律師上 一 人複 代理人 葉光洲律師被 上訴人 宏固營造工程有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 利嘉營造有限公司法定代理人 戊○○被 上訴人 鴻基工程股份有限公司法定代理人 丙○○上三人共同訴訟代理人 鍾瑞楷律師
劉祥墩律師上 一 人複 代理人 姚宗樸律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月4日臺灣臺北地方法院95年度建字第268號第一審判決各自提起上訴，經本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社後開第二項之訴及假執行之聲請部分，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社新台幣捌佰捌拾肆萬陸仟玖佰捌拾玖元及自民國九十五年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人就前項給付，與上訴人羅興華即羅興華建築師事務所應為之給付，於其中一人給付範圍內，其他人免予給付義務。
上訴人羅興華即羅興華建築師事務所之上訴駁回。
關於上訴人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社上訴部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔；關於上訴人羅興華即羅興華建築師事務上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人羅興華即羅興華建築師事務所負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社以原判決所命提供之新台幣貳佰玖拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人如於假執行程序實施前，以原判決所命提供之新台幣捌佰捌拾肆萬陸仟玖佰捌拾玖元為上訴人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社（下稱軍合社）之法定代理人原為王漢寧，民國97年4月1日變更為丁○○，有內政部合作社登記證可稽（本院卷3第34頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷3第171-172頁），核無不合，先此敘明。
二、軍合社主張：被上訴人宏固營造工程有限公司（下稱宏固公司）邀同其餘被上訴人利嘉營造有限公司（下稱利嘉公司）、鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基公司）為連帶保證人，與其簽訂「台北市凌雲五村重建工程─接續工程」合約（下稱系爭工程契約），約定宏固公司對工程範圍內之廢棄物，無論施工前或後所遺留，不問遺留之位置係在地上或地下，遺留地下者亦不限1.2公尺以上或以下，均負有適時適法清除運離之義務。又上訴人羅興華即羅興華建築師事務所（下稱羅興華）與其簽訂「台北市凌雲五村重建工程設計監造委託契約書」（下稱系爭設計監造契約），其第4條約定羅興華就系爭工程負有切實監督建造，務使符合工程合約中關於施工規範之義務。宏固公司固已完工，惟94年4月18日凌雲五村社區管理委員會（下稱凌雲五村管委會）於中庭挖掘時，發現疑似廢棄物，因其他廣大遼闊區域地下有否廢棄物，仍未可知，乃委由臺北市建築師公會會同宏固公司及羅興華實地開挖勘驗鑑定，該公會於94年12月6日完成鑑定報告後，其始知悉系爭工程確有多處地下埋有廢棄物未清除，因宏固公司拒絕改善，遂依據上開鑑定內容，發包訴外人開陽營造有限公司（下稱開陽公司）清除，共支出新臺幣（下同）8,846,989元。爰依系爭工程契約第16條第3項第1款、第20條第1項、附件之施工圖說補充說明、投標須知補充說明第6條、訂約總價單及民法第493條第2項規定，請求宏固公司償還其因修補系爭工程瑕疵所支出之費用，而利嘉公司及鴻基公司為連帶保證人，依法自應負連帶清償責任。又羅興華未切實履行其監造之委任契約義務，對於承作廠商有於夜間擅自傾倒及埋藏廢棄物之虞，未採取有效措施予以防範，亦未督導宏固公司切實清除廢棄物，致其受有另行發包支出清除費用之損害，顯已違反系爭設計監造契約第4條第1項、第3項約定，應負不完全給付之債務不履行責任，並依民法第224條規定，與被上訴人負不真正連帶賠償責任。又軍合社派駐在系爭工程工地之人員，係為管控原料數量、工程進度及連絡協調各廠商與監造人間之意見而已，羅興華仍擔負工程監造人之責任，其信賴羅興華之專業及經驗，對於委任事物從未有何指示，就損害之發生或擴大自無過失可言。至其與開陽公司簽訂之「工程採購契約」記載之契約金額固為4,500,000元，惟仍得依實做數量變更結算金額，且羅興華亦曾參與開陽公司修補工程之驗收，自不得謂修補工程總價增加之經過不符規定。其次，系爭工程瑕疵之修補工作為系爭工程之一部分，且開陽公司進行修補瑕疵期間，羅興華亦曾派員駐場監工及在相關文件上蓋章確認修補工程之完成數量，羅興華仍為此項瑕疵修補工程之監造人等語，為此起訴請求被上訴人及羅興華連帶給付軍合社8,846,989元及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。經原審判決羅興華應給付軍合社8,846,989元之本息，駁回其餘請求，並就勝訴部分宣告假執行。軍合社就其敗訴部分提起上訴，聲明請求原判決對其不利部分廢棄，改判被上訴人應與羅興華連帶給付上述本息，並願供擔保請准宣告假執行。羅興華就其敗訴部分亦提起上訴。軍合社除援用原審立證方式外，補提原審民事答辯狀、工程計價申請表、開陽公司函、會勘紀錄、民法第227條修法理由、最高法院48年度台上字第1982號判決、何孝元著民法債篇總論、中央研究院人文社會科學館國際會廳內部裝修工程建商計價請款單、軍合社函、廢棄物處理計畫書、工程竣工報告表驗收紀錄簽到單、發文登記簿、工程投標須知、臺北市建築師公會函、安全施工圍籬位置圖為證，並聲請向中央研究院函調該院人文社會科學館國際會廳內部裝修工程建商計價請款單，及訊問證人甲○○、己○○、呂炎錩。
三、羅興華則以：兩造自施工至竣工均不知地下埋有廢棄物，軍合社於完工後2年才主張有廢棄物，何能證明係宏固公司施工期間所為。且其於開陽公司所進行瑕疵修補工程中，並未擔任監造之職，亦未曾於相關文件上用印，不應負監造之責，軍合社自不得請求其負賠償責任。依系爭設計監造契約第4條之規定，其係負責系爭工程之設計及監造，並派具有監工經驗之專門技術人員於正常上下班時間常駐工地，縱其盡力履約亦不可能知悉不良廠商於夜間擅自傾倒埋藏廢棄物，且其就系爭工程遭掩埋於中庭或其他回填區之廢棄物事項，多次於協調會議上督促宏固公司挖掘及清除完畢，已善盡監造之善良管理人注意義務，並無可歸責之事由。其次，就系爭設計監造契約之內容以觀，其須接受軍合社之督導或取得軍合社之同意始能進行施工監造，且軍合社係按設計監造工作完成之情形分別給付報酬，是系爭設計監造契約之重點在工作之完成，而非單純受任處理事務，性質為承攬契約而非委任，又縱認軍合社得請求修補系爭工程瑕疵所支出之費用，惟軍合社早於94年4月18日「凌雲五村重建工程中庭開挖有廢棄物會勘記錄」中已明確記載發現地下廢棄物，至遲於94年7月27日即已發現包括中庭回填區及溜冰場、棋盤、日晷等區域之廢棄物，並請求宏固公司儘速修補及改善，惟未於請求後6個月內起訴，遲至95年9月28日始提起本件訴訟，依民法第514條規定，損害賠償請求權業已罹於1年時效而消滅。再者，軍合社係依系爭設計監造契約第4條之規定請求其負債務不履行之損害賠償，惟上開規定並未載明違反之法律效果為「債務不履行之損害賠償」，至軍合社依民法第224條規定請求其與被上訴人就損害賠償負不真正連帶責任，更未見其為任何具體說明，自無可採。且縱認其應負損害賠償責任，惟軍合社請求8,846,989元之損害賠償，未能提出與上開金額相符之費用支出文件，已有未合。退一步言，縱認軍合社確受有上開數額之損害，惟系爭工地係由軍合社派駐於現場之人員擔任實際監工之職，就系爭損害之發生或擴大與有過失，請予減輕賠償金額或免除賠償責任，何況，其監造系爭工程之酬金僅4,742,594元，竟須負擔8,846,989元之全部賠償責任，有違公平合理原則等語答辯，聲明：㈠原判決對其不利部分廢棄；㈡上開廢棄部分，軍合社於第一審之訴及假執行聲請均駁回。除援用原審立證方式外，補提法務部函、臺灣高等法院91年度上字第628號、94年度建上字第91號、97年度建上更一字第5號、最高法院92年度台上字第2393號、69年度台上字第2230號、79年度台上字第2334號、92年度台上字第2286號、81年度台上字第400號、95年度台上字第2551號、97年度台上字第325號判決、19年上字第28號、85年上字第1756號判例、邱聯恭著爭點整理方法論、建造執照、中華民國國軍軍眷住宅公用合作社函附協調會議紀錄、酬金請款單、臺北市建築工程夜間施工管制要點、工程計價申請表、工程進度週報表、工地工務通知書、行政院公共工程委員會92年3月12日工程企字第09200097611號函、工程採購契約範本、工程改善進度通知書、公司登記資料、福建連江地方法院93年度訴字第20號判決、民法第514條立法理由為證，並聲請訊問證人邱創茂。
四、被上訴人（即宏固公司、利嘉公司、鴻基公司）辯稱：宏固公司承攬系爭工程係以覆土深度1.2公尺為施作範圍，軍合社於系爭工程中庭回填區1.5公尺以下開挖所發現之工程廢棄物，並非其施作工程之範圍。其等與軍合社訂約時均不知地下有埋藏垃圾，故未對之勘查、估算並作為契約清運之標的，依系爭工程契約附件「投標須知補充說明」第6條規定可知，其等清運廢棄物之範圍僅限於地上現存廢棄物及廢土，並不包含地下之廢棄物，若廢棄物及廢土清運之範圍及於地下，則兩造必有地下高程、方位及尺寸之約定斯為合理，否則如何確認施工範圍。又依系爭工程契約廠商訂約總價單載明「中庭廢棄物及廢土清運請現場勘查估算」，可知本件清除廢棄物之價金係依現場所見、已知之廢棄物範圍為契約標的，且軍合社請求賠償清運系爭廢棄物之費用遠高於兩造系爭工程契約所約定之2,000,000元價款，亦可推知系爭廢棄物應非在兩造合意清運之範圍內。至91年10月11日協調會議紀錄所提及被上訴人應清運「中庭遭掩埋之廢棄物」，實指地面上之廢棄物，並不包括地下之部分，此處乃用字之違誤。此外，系爭工程於93年1月14日已驗收完成，軍合社遲至94年4月18日始發現系爭廢棄物，請求其等連帶給付清運系爭廢棄物之費用，已逾越民法第498條有關瑕疵發現1 年期間之規定，且遲至95年9月28日始提起本件訴訟，亦已罹於民法第514條第1項瑕疵修補費用償還請求權之1年時效。
至臺北市建築師公會於94年12月6日完成之鑑定報告，僅為確認廢棄物之數量與範圍，軍合社主張以此時點起算本件瑕疵修補費用償還請求權之1年除斥期間，顯有違誤等語，並聲明：㈠軍合社之上訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。除援用原審立證方式外，補提竣工正驗複檢紀錄、準備程序筆錄、臺北市政府工務局新建工程處函、照片、公司登記資料為證。
五、兩造不爭執事項：㈠宏固公司邀連帶保證人利嘉公司、鴻基公司於91年10月4日
與軍合社簽訂系爭工程合約（包括附件），依系爭工程契約第16條第3項第1款約定，宏固公司對系爭工程範圍內之廢棄物，負有適時適法清除運離之義務，費用為2,000,000元。
（原審卷1第16頁、本院卷1第39頁背面）㈡羅興華於85年間與軍合社簽訂有系爭設計監造契約，約定其
就系爭工程負有切實監督建造務使符合工程合約中關於施工規範之義務。（原審卷1第67-72頁）㈢94年4月18日因凌雲五村管委會質疑系爭中庭花園區埋有廢
棄物，經軍合社會同宏固公司及羅興華等就該凌雲五村管委會前一日所開挖之九處現場勘驗，依會勘紀錄所示結果為：「管委會對中庭開挖九處，其中八處無異議，惟在Ｎ棟與Ｋ棟間之中庭乙處開挖後發現，1米20公分以下有廢棄物乙節；請宏固營造與建築師事務所查明原因提出說明，並於一週內提出改善計劃，以便向管委會說明」（見原審卷1第154-156頁）。
㈣94年6月15日上訴人邀羅興華及宏固公司召開協調會，要求
宏固公司於94年6月21日前依「改善計劃書」進場改善，宏固公司於94年6月21日函覆拒絕清除改善。
㈤羅興華於94年6月21日提出中庭缺失改善計劃書及回填土等
缺失改善暨說明資料。（原審卷1第29-30頁）㈥台北市建築師公會王世昌建築師於94年9月27、28日現場開
挖位置共25點，其中編號7、8、10、11、12、17、18、19、
20、21、23等發現廢棄回填物之點，其挖掘深度分別為125公分、130公分、120公分、150公分、190公分、100公分、140公分、120公分、120公分、130公分、140公分，於94年12月6日提出台北市建築師公會94（十三）鑑字第1586號鑑定報告書，認定部分區域確實有回填營造廢棄物及營建混合物等情事，並有台北市建築師公會97年5月7日97（十四）鑑字第0798號函在卷（見原審卷1第40-44頁、本院卷3第35頁）。
㈦上訴人將系爭廢棄物清除及改善工程公開招標，由訴外人開
陽公司以最低價得標承作，簽訂有工程採購契約，開陽公司於95年8月24日完工驗收完畢。
六、軍合社主張宏固公司未依系爭工程契約將工程範圍內之地面上下廢土及廢棄物適時予以清除，羅興華未依系爭設計監造契約規定，切實履行監造責任，致其須另行招標開陽公司清除系爭工地回填區廢棄物，支出8,846,989元，而利嘉公司及鴻基公司為宏固公司之連帶保證人，自應負連帶清償責任，羅興華及宏固公司等則以前詞置辯，是本件爭點：㈠系爭工程契約中有關廢棄物及廢土清運之範圍，是否限於地上現存者？㈡軍合社發現廢棄物是否已逾民法第498條之1年期間？㈢軍合社請求被上訴人修補費用償還請求權是否已逾民法第514條之1年時效？㈣軍合社請求償還修補費用884萬6989元是否有理由？㈤軍合社與羅興華間設計監造契約為承攬或委任性質？㈥軍合社得否向羅興華主張不完全給付損害賠償責任？㈦前項請求權有無罹於時效？㈧軍合社是否與有過失？經查：
㈠系爭工程契約中有關廢棄物及廢土清運之範圍，是否限於地上
現存者？
1.軍合社主張宏固公司依系爭工程契約之約定，應清運開挖區即地下室頂板及未開挖區之中庭、溜冰場、棋盤區及日晷區地面上下廢土及廢棄物，惟除溜冰場部分嗣後未挖出廢棄物外，其餘部分如台北市建築師公會鑑定報告書所載11處均挖出廢棄物，業提出鑑定報告書及附圖為證（原審卷1第35-39、201頁），宏固公司不爭執承攬區域及嗣後挖出廢棄物一節，惟否認該區域地下之廢棄物亦屬其承攬清除範圍，辯稱依投標須知補充說明第6條約定，其僅須將工地現有垃圾清運離場即可，所承攬清運範圍僅限於地上部分云云。查關於清運廢棄物部分，軍合社之投標須知補充說明第6條僅記載「工地現有垃圾須即刻清運離場，至合格場地，處理費用請估列入標單『直接工程費用Ⅱ之參』項內」（原審卷一第27頁），其重點應係說明清運費用之估列，系爭工程契約第16條第3項第1款則約定：「凡在施工範圍內挖出廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料等，乙方（即宏固公司）應切實遵守『水污染防制法及其施行細則、空氣污染防制法、噪音管制法、廢棄物清理法、建築管理規則』等有關機關所頒法令規章之規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方負責」、第20條第1項約定：「工程依本合約全部完竣後，乙方（宏固公司）……將現場……廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除」，又依契約附件中接續工程施工圖A7-1－施工圖說補充說明第8條更針對垃圾清理明白約定「中庭現存垃圾（含東側、南側之『回填』廢棄物）及施工期間所產生之廢棄物，須適時合法運離處理，不得任意處置」，此有兩造不爭執之系爭工程契約及施工圖說補充說明附卷可憑（原審卷一第10-26頁），且於91年10月11日舉行之施工協調會，軍合社、宏固公司及羅興華均派人參加，復作成「中庭遭掩埋之廢棄物，已列入招標公告，請宏固營造務必挖掘及清運，並拍照存證」之結論，有會議紀錄可證（原審卷一第164頁），顯然宏固公司之清運義務應及於地下廢棄物。何況，羅興華於94年4月25日所製作「台北市凌雲五村重建建築工程中庭缺失改善計劃書」亦記載：「壹、緣起：本棟建築物位於台北市○○○路○段，為凌雲五村重建建築工程，領有92使字第0391號使用執照，因該社區管委會於94年4月17日僱工於中庭開挖，共計開挖九處，其中一處位於Ｎ、Ｋ棟間之回填區開挖至1.2Ｍ以下時，發現部分施工殘留物，為符合工程合約及圖說之要求，須將其殘留物清除，故規劃此計畫書，以利承商做為改善之參考依據。貳、內容說明：因本工程歷經3家營造承商直至宏固營造才得以建造完成。在重新發包接續工程，其合約第16條第3項第1款及定約總價單列有（中庭廢棄物及廢土清運）等相關規定，且合約圖說A7-1施工圖說補充說明第8點也有規定，故依上述之規定要求，宏固營造應進場將其殘留物清除運離，施工之費用營建承商自行支付。參、計畫：⒈……故須用小型挖土機進場施作，針對殘留物位置向周邊及向下挖掘至沒有殘留物為止……⒊改善完成後須恢復原貌，並交相關單位驗收……」（原審卷一第213至214頁），堪知系爭工程監造人亦認定宏固公司應負責將地下廢棄物清理乾淨，至該廢棄物究為何人所遺留，在非所問。
2.宏固公司另辯稱依照系爭工程契約第16條第3項約定，以覆土深度地表下降1.2公尺為承作範圍，並提出合約圖說為證（原審卷一第90-91頁），軍合社則稱合約圖說所載僅係規範建有地下室部分之上面覆土深度為1.2公尺，並非清除廢棄物之義務，受限於相同深度，依照建築師設計圖，地下室開挖區回填高度為1.2公尺至1.6公尺，中庭、溜冰場、棋盤、日晷等未開挖區應回填3公尺至4公尺，使與地面均高等語。查宏固公司就承包開挖區即地下室頂板部分及未開挖區之清除廢棄物、覆土及植栽工作一節不爭執，依系爭工程契約第16條第3項並無約定以覆土深度地表下降1.2公尺為宏固公司清運範圍，有契約可憑，而宏固公司所舉記載「深度120公分」之合約圖說，係地下室頂板防水施工詳圖，故1.2公尺應係就蓋有地下室部分之頂板防水層所言，而宏固公司負責消除廢棄物之範圍非僅限於開挖區，尚包含中庭（不含開挖地下室部分）、溜冰場、棋盤、日晷等未開挖區，亦為宏固公司所不爭執，又依據監造建築師羅興華於94年4月25日提出「台北市凌雲五村重建工程缺失改善計畫」記載：「因本工程中庭為回填土區，覆土高度約1.2至1.6公尺，非結構體位置約4.8至5.3公尺，除花台綠化區外，均施作人行步道，其裝修材為磁磚鋪面，為避免施工破壞裝修材，故須用小型挖土機進場施作，針對施工殘留物位置，向週邊及向下挖掘至沒有殘留物為止」（原審卷1第212-214頁），同年6月21日所提回填土等缺失改善暨說明資料第一項亦提及中庭為回填土區覆土高度約1.2至1.6公尺，非結構體（未開挖區）位置約3-4公尺等情（原審卷1第29頁背面），則宏固公司承攬之覆土工程於地下室開挖區達1.2至1.6公尺不等，未開挖區至少有3-4公尺深，其竟持地下室覆土深度易植為清除範圍之深度，混淆實情，殊無足採。
3.宏固公司復稱系爭工程業經軍合社驗收，不得再主張瑕疵云云，軍合社則陳稱隱蔽部分未經檢查，仍由宏固公司負責等語。查系爭工程固於93年1月14日經軍合社驗收，惟軍合社驗收時僅就系爭工程全區共計389戶集合住宅，1戶幼稚園及公共設施進行檢查，至於埋藏於地下之覆土並未開挖檢查，職是之故，軍合社乃於驗收紀錄上「驗收結果」欄加註：「未檢查及隱蔽部分仍由承商負責修繕」文字，有國軍軍眷住宅公用合作社『凌雲五村』重建工程竣工正驗複檢紀錄附卷為證（原審卷1第95頁），既言隱蔽部分仍應由承商負責修繕，則宏固公司自不得以軍合社同意驗收作為其免責之藉口。
4.宏固公司復稱訂約時雙方均不知地下埋有大量廢棄物，由其承攬清運，否則清除地下廢棄物費用高達8,846,989元，依一般經驗法則，當不致以2,000,000元之金額與上訴人簽訂系爭工程契約承作清運工程云云。查依訂約總價單所載中庭廢棄物及廢土清運之單價及複價固為2,000,000元，然宏固公司所承攬系爭工程，非僅限於廢棄物之清運，主要為建築及修繕工程，承攬總價款高達1億1870萬元，與軍合社另請開陽公司施作者，係於系爭工程完成回填及設置地上設施（包括植栽草皮、樹木及舖設人行步道等）後，為清除地下廢棄物，除需挖掘、清除，及改回填合法土壤外，尚需回復挖掘前原有之地上設施，其中簡繁，自然有別，所需費用高過原來正常施工者，非無可能，且依系爭工程訂約總價單附註所載：「本工程按照圖說施工為準，並以投標總價決標為原則。投標人應詳細閱圖與填寫，標單內之項目及數量如有漏列或少算，應於總價內調整之」，即系爭工程係以總價決標，至於承攬人如何定其各項工程費用，並不影響投標，則以系爭工程訂約總價如此龐大，清運廢棄物僅屬其中極小部分，是否果有確實估算，亦屬可疑。縱認兩造於訂約當時，不知地下廢棄物數量若干，惟如前所述，依據系爭工程契約及相關施工規範，宏固公司對於系爭工程中遺留之廢棄物，既不論係施工前所遺留，抑或施工後所產生，亦不問遺留之位置係在地上或地下，遺留地下者尤不限1.2公尺以上或以下，要均負有適時適法清除及運離之義務，不因是否預見有廢棄物之發生而有所軒輊，倘因此超出宏固公司之估價，亦屬雙方工程款得否調增之問題。
㈡軍合社發現廢棄物是否已逾民法第498條之1年期間？
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文，又該定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張；惟工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，期限延為5年，亦為同法第498條第1項、第499條明定。
2.查凌雲五村管委會於94年4月18日邀集兩造會勘中庭開開挖九處，其中八處無異議，唯在N棟與K棟間之一處發現1.2公尺以下有廢棄物，乃請宏固公司與羅興華查明原因，並於一週內提出改善計劃，有會勘記錄可證（原審卷1第92、93頁），嗣經羅興華陸續於94年4月25日、6月21日提出「台北市凌雲五村重建工程缺失改善計畫」、回填土等缺失改善暨說明資料，均要求宏固公司應負責針對施工殘留物位置，向週邊及向下挖掘至沒有殘留物為止，宏固公司對軍合社要求負責改善則回函表示拒絕，經軍合社於同年7月27日再行文催告宏固公司就住戶質疑有地下埋藏廢棄物未清除部分積極清除，仍未獲置理（原審卷1第29、31、212-214、225-227、235頁）。
3.被上訴人雖辯稱系爭工程業於93年1月14日驗收完成並交由軍合社接管，軍合社遲至94年4月18日始行發現系爭廢棄物，則軍合社請求給付修補瑕疵修補，已逾越民法第498條有關瑕疵發現1年期間之規定云云，查系爭工程固為93年1月14日驗收，為兩造所不爭執，惟宏固公司承攬本件凌雲五村重建建築工程，核屬土地上之工作物工程，有系爭工程契約可證，則依上開規定，軍合社之工作物瑕疵修補請求權，自應延長為5年，軍合社行使權利並未逾期，宏固公司所辯，尚不足採。
㈢軍合社請求宏固公司等修補費用償還請求權是否已逾民法第
514條之1年期間？⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報
酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。
⒉被上訴人辯稱：軍合社早於94年4月18日即已發現地下廢棄
物，且於同年9月建築師公會開挖時，肉眼就可看出埋放廢棄物，竟遲至95年9月28日始提起本件訴訟，亦已罹於民法第514條第1項瑕疵修補費用償還請求權之1年時效云云，並提出軍合社於94年4月19日函附「凌雲五村重建工程中庭開挖有廢棄物會勘記錄」為證（見原審卷1第154-156頁），軍合社則稱：94年4月18日社區管委會固於中庭挖掘9處，其中1處發現有疑似廢棄物，惟其他廣大遼闊之區域地下有無廢棄物，仍未可知，乃於94年8月17日委請台灣省建築師公會就全區地下實施鑽探、挖掘及取樣鑑定，經該會於94年12月6日完成鑑定報告，確認挖掘之25處中有11處埋有廢棄物，自此始知悉系爭工程確有多處地下埋有廢棄物未清除等語。查軍合社94年4月19日（94）信義0260號函及會勘紀錄雖已載明：社區管委會於94年4月17日僱工於中庭開挖，共計開挖九處，其中一處位於Ｎ、Ｋ棟間之回填區開挖至1.2Ｍ以下時，發現施工殘留物等語（見原審卷1第154-155頁），然參酌上揭會勘報告所附凌雲五村平面圖（原審卷1 第156 頁），可知系爭工程基地面積廣大，且系爭工程業已完工，據軍合社主張基地上已有數百戶之集合式住宅，並建有中庭花園、草坪、溜冰場、兒童遊戲場等多項公共設施，其餘空地並鋪設草皮、人行步道等，為被上訴人不爭執，堪信非進行鑽探、挖掘及取樣鑑定，顯難憑管委會自行於中庭開挖9 處中發現1 處有廢棄物，即認定軍合社已知該處究埋有若干廢棄物，其餘部分必然亦有廢棄物等情，此參諸台北市建築師公會之鑑定報告書於鑑定要旨已說明申請人即軍合社為瞭解凌雲五村基地回填區是否回填營建廢棄物委請鑑定，經鑑定人即台北市建築師公會王世昌建築師於94年9 月27日、28日二次開挖25處，而於同年12月6 日提交鑑定報告書，判定其中11處確實有回填營建廢棄物及營建混合物，有鑑定報告書、附圖及台北市建築師公會97年5 月7 日函足憑（原審卷1第35-39、201頁、本院卷3第35-36頁），雖台北市建築師公會函文中尚稱挖出之回填土，憑肉眼即可判斷為不能回填之廢棄物，然鑑定人係於12月6日提出鑑定意見即鑑定報告書，而非於開挖當時所提，衡情應認軍合社係經建築師公會提出鑑定結果後始確定廢棄物埋放區域，故請求權時效應自94年12月6日鑑定報告書提交後始能起算，而軍合社於95年9月提起本案請求，尚未罹於時效。
㈣軍合社請求償還修補費用8,846,989元是否有理由？⒈軍合社主張因宏固公司拒絕修補廢棄物之瑕疵，其發包委由
訴外人開陽公司清除系爭工地回填區廢棄物，共支出8,846,989元，業據提出工程詳細表、統一發票（見原審卷1第62-66頁）為證，宏固公司等對於開陽公司接續承攬範圍與宏固公司相同，軍合社支出上述金額固不爭執（見原審卷2第66頁、本院卷2第66頁），惟對於開陽公司負責清運之深度及上開金額是否均為本件工程之瑕疵修補必要費用仍有爭議。⒉經查，軍合社與開陽公司簽訂之訂約總價單雖約定總價
4,500,000元，並於附註欄記載「本工程按圖說施工為準，並以投標單總價決標為原則。……得標後廠商須按照圖說全部施工完成，不得要求加價或補償」，此於其等同日簽訂之「國軍軍眷住宅公用合作社工程採購契約」（下稱系爭工程採購契約）第4條第3項固亦有相同意旨之記載，然就契約中第2條第4項契約金額卻予以刪除未記載4,500,000元；第3條第1項復規定「因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。……」；第4條第2項則約定「契約所附供乙方（即開陽公司）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定外，不應視為開陽公司完成履約所須供應或施作之實際數量」（見原審卷1第46頁背面），堪認系爭工程採購契約第2條第4項所載之之契約金額．非不能變更，其最後結算之金額仍得以實際完成工程之數量為準。
⒊次查，開陽公司於施工中發現地下廢棄物較系爭工程採購契
約所預估之數量為高，經開陽公司先後於95年5月10日、同年7月6日分別函知軍合社表示「經查現場中庭區改善完成以逾1/2（誤載為2/1），尚有部分中庭及棋盤區未施工，合約數量明顯不足……經本公司概估廢棄物處理數量尚約需1850立方公尺……」、「本改善工程，截至95年6月27日，廢棄物清運處理數量已達3164立方公尺，原合約及追加之清運處理數量合計為3334立方公尺，目前中庭部分已改善完畢，清運數量尚餘170立方公尺……現棋盤區已進場改善，發現仍有廢棄物，經本公司概估該區廢棄物清運處理數量約為350立方公尺，扣除賸餘量170立方公尺後，尚不足180立方公尺，惠請貴社同意追加廢棄物清運處理數量180立方公尺……」等語，有開陽公司95年5月10日陽軍工字第95050003號、95年7月6日陽軍工字第95070001號函在卷（見本院卷1第152頁、本院卷2第78頁）。經軍合社邀集開陽公司、羅興華等人於95年5月12日會勘後，分別函覆開陽公司略以：「台北市『凌雲五村』回填土改善工程，有關檢送『概估增加數量1850立方公尺之廢棄物處理計畫書』，經審合宜，同意備查，依實做數量結算…」、「有關棋盤區尚未完成改善，為免原合約及第一次辦理增量之B8類清運數量不足，本社原則同意以概括增加180立方公尺」等情，亦有會勘紀錄、軍合社95年6月5日（95）信義0332號、95年7月20日（95）信義0431號函可佐（見本院卷1第153-155頁、本院卷2第71、79頁），堪認開陽公司確有提出增加工程款經軍合社同意之事實，至於其等增加工程款過程是否符合採購或招標程序，則屬二事，與軍合社確因追加清運數量而增加支付工程款無涉。
⒋再參以羅興華於前述95年5日12日之會勘程序及95年8月8日
開陽公司之改善工程完工時，均曾派遣甲○○到場參與，有會勘紀錄及驗收紀錄上甲○○之簽名為證（見本院卷1第153頁、卷2第82-83頁），並經甲○○到庭證述屬實（見本院卷2第59頁），且軍合社函覆開陽公司，同意辦理增量之函件，均已副知羅興華等情（見本院卷2第71、79頁），羅興華未予表示異議，顯見羅興華歷經會勘、完工驗收，亦確認開陽公司所承作之工程確屬系爭工程之後續瑕疵修補工作，系爭工程採購契約預估量確有不足之事實。
5.從而，軍合社為清理地下廢棄物實際支付開陽公司8,846,989元，其因而向宏固公司請求該筆瑕疵修補費用，並由連帶債務人利嘉公司、鴻基公司負連帶責任，應屬有據。
㈤軍合社與羅興華間設計監造契約為承攬或委任性質？⒈按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為
處理之契約；至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。
⒉軍合社主張其與羅興華間係成立設計監造之委任關係，羅興
華則辯稱其須接受軍合社之督導或取得軍合社之同意始能進行施工監造，且軍合社係按設計監造工作完成之情形分別給付報酬，是系爭設計監造契約之重點在工作之完成，而非單純受任處理事務，屬承攬契約云云。查軍合社與羅興華間簽訂「設計監造委託契約書」，於前言載明：因甲方（即軍合社）擬在台北市○○區○○段五小段三四九、三五六、三六０等三筆地號內建造台北市凌雲五村重建工程九層集合住宅約432戶，特行委託乙方（即羅興華）擔任設計及監造事宜；另第1條記載羅興華依約應辦理之事務含察勘建築基地，擬定初步規劃設計圖、繪製建築、結構、水電相關公共設施等詳細設計圖樣及提供工程說明書、編制各項施工說明書、預算書、代向主管機關請領建造執照等辦理工程變更設計圖說繪製、工地常駐工程師監造、協助投標及簽訂承包契約、檢查施工安全、檢驗材料規格、解釋工程圖說之疑義等事項。關於設計部分，旨在完成設計，請領建造執照，固屬承攬，惟監造部分，意在代表軍合社監督施工，並非一定工作之完成，此由第4條第1款、第3款約定羅興華在施工監造時，應指派具有監工經驗之專門技術人員至少一名常駐工地切實負責監造，監工人員應詳閱並熟記系爭工程之圖說及工程合約等全部文件內記載之內容，如有不甚明瞭者，應事先請求有關人員解釋，倘事後因此發生工程不實情事，仍由上訴人負其法律責任，乃因羅興華依約負責之施工監造事務相當富涵專業性，著眼於羅興華之建築師身分，因委其監造，契約第4條第1款復約定：「乙方在施工監造時應指派具有監工經驗之專門技術人員至少1名常駐工地……」、同條第2款約定：「監工人員需接受甲方（即軍合社）指派工程人員之督導，未經甲方同意，不得擅離工地……」，其文義係要求羅興華應切實監造，就監工人員之勤惰，軍合社得監督之，非謂監造部分應受軍合社指示，足見一斑。另契約第5條第1款所指：「本工程施工期間，甲方認為乙方（即羅興華）設計不妥，或有必要之局部變更設計、或法規變更須修正等，乙方應隨時配合並按規定期限提供變更設計圖說等，不得異議……」、同條第2款：「工程規劃或設計經依約辦理至某階段且經甲方審定，如甲方認為有重大計畫變更需重新規劃設計之必要時，乙方應即照辦……」，應係設計事務之指示，至於專業監造事務，軍合社則無從為任何指示，亦足證二者有別。而有關依工程施工進度比例給付酬金，僅為報酬給付方式之約定，不足以此認定其等即為承擔關係。準此，羅興華所負之監造義務重在為軍合社處理凌雲五村重建工程之相關建築監督事務，參照前開說明，就雙方契約關於監造部分應定性為委任之法律關係。
㈥軍合社得否向羅興華主張不完全給付損害賠償責任？⒈依系爭設計監造契約，第1條第7項「乙方（即羅興華）受甲
方（即軍合社）之委託後應按照建築師公會建築師業務章則之規定，工地派常駐工程師監督營造業、水電承裝商等承商，依照詳細設計圖施工」；第4條第1、3項「乙方在施工監造時，應派具有監工經驗之專門技術人員至少一名常駐工地切實負責監造…；監工人員詳閱並熟記本工程圖說及合約等全部文件內所載各節，如有不甚明瞭者應先請求有關人員解釋，倘事後因此發生工程不實情事，其法律責任仍有乙方負擔」等規定（見原審卷1第68-70頁），羅興華就系爭工程有監督承商依設計圖施工之義務。
⒉查宏固公司對於系爭工程中遺留之廢棄物，既不論係施工前
所遺留，抑或施工後所產生，亦不問遺留之位置係在地上或地下，遺留地下者尤不限1.2公尺以上或以下，要均負有適時適法清除及運離之義務，業如前述，是羅興華依前述規定，就此應善盡監督之責任。雖羅興華辯稱：其自宏固公司簽訂系爭合約，進行施工到最後竣工，均不知系爭工程下埋藏有廢棄物，且均派員駐場監工，已善盡監造之責云云，然查，羅興華於94年6月21日所出具之台北市南港「凌雲五村」回填土等缺失改善暨說明資料，已載明「本工程之中庭為回填土區覆土高度約1.2～1.6M……依上述之規定要求，宏固公司應進場將其殘留物清除運離，施工費用由營建承商自行支付」（見原審卷1第29頁背面），並於嗣後軍合社發包開陽公司回填土改善工程時，再為製作安全施工圍籬位置圖（見本院卷3第20頁），足見羅興華亦認定系爭廢棄土之清運義務為宏固公司所應負責，且其就上開事項亦有監工義務，始函促宏固公司辦理，並繼續協助軍合社完成清除工程。雖羅興華辯稱因軍合社尚未給付最後一期報酬，故應軍合社要求提出上開計畫云云，然羅興華乃依據其專業監督承商依約工作，豈可能因業主單方要求，即任意要求承商配合施作，且依其與軍合社間設計監造委託契約書第3條約定，最後一期即第六期設計監造酬金，軍合社應於工程全部完竣複驗合格，結算完畢將全部應得酬金結算付清之（原審卷1第69頁），倘羅興華認為嗣後發現之廢棄物不應由宏固公司負清除之責，自得本於契約約定請求給付酬金，何須要求宏固公司進場清除，反生監造不周之爭，是羅興華此部分抗辯，無非諉責之詞，不足採信。依台北市建築師公會王世昌建築師於94年9月27、28日於系爭工地現場開挖位置共25點，其中未開挖區即中庭、棋盤區及日晷區，地下大於1公尺處大部分不合格，編號7、8、10、11、12、17、18、19、20、21、23等11處發現廢棄回填物之點，其挖掘深度分別為125公分、130公分、120公分、150 公分、190公分、100公分、140公分、120公分、120公分、130公分，開挖區（即地下室頂版區域）第23點不符規定，其挖掘深度140公分等情，有台北市建築師公會鑑定報告書、附圖及97年5月7日97（十四）鑑字第0798號函在卷（見原審卷1第35-39、201頁、本院卷3第35頁），並為兩造所不爭執（本院卷3第112頁背面），上述台北市建築師公會鑑定出有廢棄物回填之地點，除一處挖掘至1.9公尺外，其餘均在1.6公尺以內，甚有部分尚未達1.2公尺即發現有廢棄物回填，多在宏固公司所為覆土回填之深度範圍內，羅興華顯然疏未善盡監工義務。
3.羅興華雖另辯稱：軍合社係於92年3月15日完工後逾2年即94年4月18日始發現埋藏廢棄物，並未能證明該廢棄物係宏固公司於驗收前已存在云云，惟查軍合社主張發現廢棄物之中庭、棋盤區、日晷區及地下室頂版區域完工後，除回填土外，尚有地上設施如植栽草皮、樹木及鋪設人行步道等情，為羅興華所不爭執，則軍合社於93年1月14日驗收之工作物係已回填覆土，其上並有公共設施，衡情，社區住戶應無可能任人破壞地上設施，而將大量廢棄物埋放地下1、2公尺深以下，且羅興華已自承施工區域地下確有廢棄物，自應由其證明具有免責事由，而其就此並無法證明，則依不完全給付之規定應負損害賠償責任，從而軍合社請求羅興華應賠償其支付開陽公司之清除費用8,846,989元，並與宏固公司等成立不真正連帶債務，自屬有據。
㈦前項請求權有無罹於時效？
羅興華辯稱：軍合社於94年4月18日「凌雲五村重建工程中庭開挖有廢棄物會勘記錄」中已明確記載發現地下廢棄物善，遲至95年9月28日提起本件訴訟，依民法第514條規定，損害賠償請求權業已罹於1年時效而消滅云云，然軍合社與羅興華間之系爭設計監造契約屬委任關係如上述，其請求權依民法第125條規定因15年不行使始消滅，尚無援引上述民法第514條承攬規定之餘地，是軍合社對於羅興華之前項損害賠償請求權，未罹於時效。
㈧軍合社是否與有過失？⒈損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金
額或免除之，民法第217條第1項固有明文，惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之，倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。
⒉羅興華雖以軍合社派駐6名人員在系爭工地擔任實際監工之
職，就系爭損害之發生或擴大與有過失云云置辯，惟羅興華身為專業建築師，受軍合社之委任擔任系爭工程之設計及監造人，已如前述，自應憑其專業之知識及經驗，獨立處理委任事務，姑不論軍合社主張其於系爭工程中派駐工地之人員，執行工作乃為管控原料數量、工程進度外及連絡協調各廠商與監造人間之意見乙節是否屬實，以系爭工程如此龐大，涉及眾多人之利益，軍合社身為業主，基於關心系爭工地之工程進度與實施狀況，派員長期在場亦屬常情，殊難以此即解免或減輕羅興華身為監造人之責任。況軍合社派員駐場之行為，亦非系爭損害發生或擴大之共同原因，是羅興華辯稱軍合社與有過失，應比例負擔責任云云，洵屬無據。
七、綜上所述，軍合社本於民法第493條第2項規定、連帶保證及不完全給付等法律關係，請求被上訴人連帶償還其因修補系爭工程瑕疵所支出之費用8,846,989元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，羅興華應同負其責，與被上訴人間雖為不同債務發生原因，各負全部之賠償義務，二者構成不真正連帶債務之關係，於其中一人給付範圍內，其他人免予給付，為有理由。原審就上開命被上訴人給付部分，為軍合社敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，軍合社上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。另羅興華上訴指摘原判決命其給付部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又廢棄改判部分，經軍合社與宏固公司等分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件軍合社上訴有理由，羅興華上訴無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。