臺灣高等法院民事判決 96年度建上更㈠字第17號上 訴 人 德合能源環保科技有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳君漢律師
陳玫瑰律師被 上訴人 臺北市立兒童育樂中心法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃豪志律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院93年度建字第200 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於96年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬柒仟貳佰肆拾貳元，及其中新台幣柒萬貳仟零柒拾捌元自民國九十五年十二月二十二日起，其餘自民國九十三年六月二十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審（包括追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人陳明其法定代理人由梁永斐變更為乙○○，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項準用第255 條第1項第3款定有明文。上訴人於提起上訴至本院時，原請求被上訴人應給付新台幣（下同）5,815,929 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息，嗣擴張聲明為被上訴人應給付6,337,965元，其中5,815,929元自起訴狀繕本送達翌日起算，522,036 元自民國（下同）95年12月22日起算之法定遲延利息（本院卷第17頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於89年1月3日將輻射飛椅（下稱飛椅工程）暨咖啡杯（下稱咖啡杯工程）遊樂設施工程，以總價27,296,000元委由伊承攬施作，兩造並簽訂工程採購合約書（下稱系爭合約），伊已依約於同年月16日開工。嗣咖啡杯工程因停工後變更設計，兩造於90年7月26日簽訂第一次變更設計議定書（下稱系爭議定書），約定變更設計追加金額2,483,940元，伊均已依約完工，並於90年4月12日、91年6 月18日先後驗收飛椅工程、咖啡杯工程完畢。關於咖啡杯工程因被上訴人指示停工、變更設計，致伊遲延完工、驗收，所衍生相關費用及損害共5,815,929 元，自應由其負賠償責任等情，爰依系爭合約、議定書及民法第227 條之2第1項等規定，並就工程管理費522,036 元為追加之訴，求為命被上訴人如數給付，及依次加計自起訴狀、民事追加暨準備書五狀均繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人施作之咖啡杯工程於開工後被迫停工，係由於訴外人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）於鄰近施作基桃管線圓山段改管工程之工區，因設計、施工不當發生地層潛變滑移現象，自來水事業處輸水幹管破裂所致，非可歸責於伊，且上訴人已同意向該公司求償。又兩造就追加工程合意採總價承包方式，上訴人謂契約漏列、變更工程、遲延工期等所衍生之費用均應自行吸收，不得向伊請求補償，伊亦無遲延或逾期驗收，上訴人不得請求伊給予補償獎金等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,337,965 元，其中5,815,929元自起訴狀繕本送達翌日起算。522,036元則自95年12月22日起算，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：㈠上訴人於89年1月3日承攬被上訴人之輻射飛椅暨咖啡杯遊樂
設施工程，簽有系爭合約書，工程總價為27,296,000元。上訴人於89年1 月16日開工，嗣咖啡杯工程停工後辦理變更設計，兩造於90年7 月26日簽訂系爭議定書，約定變更設計追加金額2,483,940元，飛椅工程於90年4月12日、咖啡杯工程於91年6 月18日驗收完畢，為兩造不爭執，並有系爭合約書、系爭議定書、被上訴人90年4月16日北市育總字第1095 號函、91年6月26日北市育總字第09160179600號函在卷可稽（原審卷第20至33頁、第46、49、50頁），可認是實。
㈡上訴人於89年1 月16日開工，嗣因中油公司於工地附近施作
基桃管線圓山段設計及改管工程，致地層潛變滑移現象，且緊鄰咖啡杯工程工地之自來水事業處輸水管疑因中油公司施工不當導致管線破裂，為免咖啡杯設備主機安裝後無法正常運轉，被上訴人函告上訴人咖啡杯工程自89年10月19日起予以局部停工，有被上訴人工程停工報核表在卷可稽（原審卷㈡第272頁）。兩造不爭執，亦可認為是實。
五、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。次按88年4月21日增訂之民法第227 條之2第1項規定乃係按修正前民事訴訟法第397 條立法體例而增訂，即所謂之情事變更原則，依其立法理由記載，情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例。所稱情事變更係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，自有其適用（最高法院94年台上字第2367號、95台上字第2143號判決意旨參照）。次按情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可（最高法院90年台上字第16 57號、85年台上字第482號判決意旨可參）。查：
㈠上訴人於88年12月間投標，88年12月16日開標，88年12月21
日決標，89年1月3日簽訂系爭契約，89年1 月16日開工，89年10月19日被上訴人命上訴人就咖啡杯工程予以停工，90年
7 月26日兩造就咖啡杯工程簽訂第一次變更設計議定書，咖啡杯工程於90年7月31日復工，於91年6月18日完成驗收，以上有開標記錄、決標審查會議記錄、工程採購合約書，89年10月19日監工日報、系爭議定書、被上訴人工程復工報核表、被上訴人91年6月26日北市育總字第09160179600號函在卷可稽（本院卷第63、64頁、原審卷㈠第20至33頁、本院卷第66頁、原審卷㈠第46頁、本院卷第69頁、原審卷㈠第50頁），兩造均不爭執。
㈡咖啡杯工程自89年10月19日停工至90年7 月31日復工，計停
工286 天，該停工事由兩造均不爭執係因89年10月間中油公司基桃管線圓山段設計及改管工程工地施工影響，該工區呈地層潛變滑移現象（見被上訴人96年6月5日民事言詞辯論意旨狀第15頁，外放證物）。此停工原因發生於兩造契約成立之後，係不可歸責於兩造。而咖啡杯工程停工日數286 天，幾與系爭合約原定300 日曆天履約期限相當。又依被上訴人結算驗收證明書記載本件工程無逾期天數、亦無逾期違約金額（原審卷㈠第131 頁），則上訴人之履約期限因不可歸責於兩造之事由展延為原合約約定之一倍，非兩造成立契約時所得預料，依一般觀念，上訴人因停工而延長履約期限支出相關費用及所受損害，如仍使上訴人依原契約工期300 日所訂之效果僅得請求工程價金，顯然有失公平。
㈢90年7 月12日工程暨協調審查會會議結論記載雖略以：工程
數量與原有圖說之計算式單項數量誤差超過百分之十者，可經由會勘確認後，辦理加減帳（原審卷㈡第288至289頁）。
惟上訴人對實做數量差異一再表示異議，被上訴人均未置理，上訴人於本件工程發包竣工計價書表明「加帳部分本公司將循法律途徑處理」，有發包竣工計價書、上訴人90年7 月11日、27日、8月10日函在卷可稽（原審卷㈠第187頁、本院前審卷第225至227頁）。是不能以前開90年7 月12日會議結論記載，遽認上訴人未依照會勘確認辦理加帳之程序，而不得起訴請求。
㈣綜上，上訴人主張依民法第227條之2第1項規定，請求因情事變更，增加其給付或變更其他原有之效果，係有理由。
六、按因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例、85年台上字第866號判決意旨參照）。兩造不爭執於90年7月12日曾舉行「輻射飛椅暨咖啡杯遊樂設施工程」工程協調暨審查會，就工程進度檢討、咖啡杯工程詳細表數量及項目進行討論，會議結論略以：工程數量與原有圖說之計算式單項數量誤差超過百分之十者，可經由會勘確認後，辦理加減帳。有會議記錄在卷可稽（原審卷㈡第288至289頁）。前開加帳標準，係同於系爭合約第3條約定：「全部工程總價27,296,00
0 元，工程結算後之總價按照合約總價計算之，其計算方式按施工說明書總則規定辦理。施工說明書總則第6 條規定略以：合約總價結算：本工程承造之項目及數量，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，按合約總價結算。合約總價除有下列情形之一者外，雙方均不得變更。⒈於工程項目註明，按實做數量結算者，以實做數量計算之。⒉工程項目有遺漏或減項時，得依工程變更方式辦理。⒊若兩造一方對合約詳細表之各項數量認為有差異時，而增減超過百分之十者，其逾百分之十部分，會同相關單位核算後結算之。」（原審卷㈠第20、38頁）。是以，審酌兩造因情事變更所受之損失，並參照兩造召開會議討論之情形，上訴人請求因情事變更而增加給付之標準以實做數量支出金額超過原合約金額百分之十者為適當；又增加給付之項目，自應與情事變更間有因果關係者為限，乃屬當然。
七、上訴人主張之項目與金額：㈠停工所致損害部分：
⒈工資部分：
咖啡杯工程自89年10月19日停工至90年7 月31日復工，計停工286 天，為兩造不爭執之事實，該停工事由係不可歸責於兩造，上訴人於停工期間於現場留守人員，有依監工日報所製出工計算表在卷可稽（原審卷㈡第414 頁）。可認係因停工而支出是實。上訴人係請求每日各一位技術工與一般勞力工之工資1,749,176元（計算式：（3000＋2500）×286×1.112＝0000000），核與上訴人實際出工人數為低，此部分請求為有理由。
⒉利息損失部分：
按系爭合約第7 條約定履約保證金、差額保證金之發還略以：於工程進度分達百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，俟全部完工驗收合格且無待解決事項後，發還餘額（原審卷㈠第22至23頁）。咖啡杯工程因不可歸責於兩造之事由停工而未於預定時間完工驗收，上訴人不能證明履約保證金返還條件成就之確切時間，是上訴人主張被上訴人違反附隨義務，其繳付之履約保證金及工程差額保證金，因停工期間損失利息，請求被上訴人賠償，尚非有據。
⒊加保安裝工程險附加竊盜險部分：
上訴人主張其原預期咖啡杯工程應於90年4月1日完工，原訂保險期間為89年1月16日至90年3月26日屆滿，因停工復再支出90年4月1日至90年12月30日期間之安裝工程險保費，提出新光產物保險保險費收據、明台產物保險股份有限公司保險費收據為證（原審卷㈡第415 頁、卷㈠第54頁）。查上訴人於89年1 月16日開工，原訂工期為300日曆天，嗣因不可歸責於兩造之事由停工286天，至91年6月18日咖啡杯工程始驗收完畢，前開保險期間係介於停工與驗收之間，可認上訴人因停工多支付安裝工程險之保險費12,600元（計算式：12000×1.05＝12600）是實。
㈡契約漏列事項及變更工程致支出費用部分：
⒈安裝工資費用部分：
上訴人主張兩造變更設計詳細表「咖啡杯地上物拆移」僅編列拆、移之費用，無安裝費用，其實際施作咖啡杯拆、移、安裝時技術工之工資328,500 元，及吊裝作業因變更施工方法超出原標單詳細表編列之費用266,450 元，共計594,950 元，提出工時統計、變更設計詳細表、中華顧問工程司建築部90年11月5 日、90年12月7日中建字第607、658 號函、上訴人90年11月27日0000-000號函為證（原審卷㈠第57至59頁、本院卷第90至91、98至102 頁）。咖啡杯地上物拆除既係因停工而變更設計，可認上訴人多支出工資594,950元係因停工所致為實。
⒉「土建結構配合圖說」設計費及文書電腦作業費部分：
上訴人主張工程變更設計後，土木結構配合圖說設計即應重新設計、文書電腦應重行作業，土木結構配合圖說費及電腦作業費原本未包含於原契約標單之工作項目，支出1,320,735 元，提出變更設計詳細表為證（原審卷㈠第60頁）。惟查，前開變更設計詳細表係記載土建結構配合圖說設計費原訂合價434,000元、變更後合價434,000元，其記載不能證明上訴人確實支出此部分費用，此部分請求為無理由。
⒊圍籬拆除補償費用部分：
上訴人主張於咖啡杯工程原址所建造之圍籬，於咖啡杯工程遷址後，被上訴人將該圍籬供給其他廠商使用，至91年7月30日始准許上訴人於同年8月10日拆除圍籬，上訴人遷移新址施作須增加圍籬之數量，被上訴人應補償243,548元，提出伊與中華顧問工程司建築部往來函件、拆除會勘記錄、變更設計詳細表為證（原審卷㈠第64至75頁）。惟查，前開函件內容係關於施工圍籬何時可進行拆除，不能證明上訴人確實支出此部分費用，此部分請求為無理由。
⒋變更工程多支付保費部分：
上訴人主張因停工變更設計工程，多支付營造綜合保險費113,820 元，提出變更設計明細表為證（原審卷㈠第76頁）。惟查，前開變更設計明細表係記載營造綜合保險費原訂合價196,374元、變更後合價196,374元，其記載不能證明上訴人確實支出此部分費用，此部分請求為無理由。
⒌變更工地標示座及出入口牌設計及施作部分：
上訴人主張變更工地標示座及出入口牌設計及施作，為被上訴人臨時要求變更設計追加事項，計多支出7,862 元，提出統一發票為證（原審卷㈠第79頁）。查此項目列於變更設計詳細表內（原審卷㈡第309 頁），可認係因停工變更設計工程所支出之費用是實。
⒍輻射飛椅及控制室、坡道、周邊電桿位置致支出變更設計費部分：
上訴人主張因被上訴人要求移動設備中心影響輻射飛椅暨其控制室、坡道、周邊電桿位置變更，為此多支出設計費34,472元，提出上訴人89年5月9日0000-000號函為證（原審卷㈠第80頁）。查飛椅工程未有因地質潛變而有停工情事，此部分支出不能認因停工所致。
㈢因咖啡杯工程停工，致超過國外原廠保固期間，上訴人為履
行合約義務，洽請原廠技術人員來台實施教育訓練，而支出費用部分：
上訴人主張因咖啡杯工程停工導致設備保固期間超過國外廠商原約定之保固期限，上訴人依合約約定要求國外原廠技術人員來台指導、訓練、教育等支援而支出費用，提出國外技師來台行程、日付費用、薪資所得扣繳稅額繳款書為證（原審卷㈠第156至165頁）。可認上訴人支付國外技術人員來台9天、日付美金800元，費用280,224元（計算式800×35 ×9×1.112＝280224 ），係因咖啡杯工程停工超出保固期間所致多支出之費用是實。
㈣被上訴人遲延驗收，致上訴人受有利息損失部分：
按系爭合約第4 條約定：「本工程之施工驗收程序，均依臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序規定辦理。」（原審卷㈠第20頁）依據前開驗收作業程序規定第27條第1 項、第29條第1 項、第31條第1項、第2項規定略以：工程竣工後，監造單位應於竣工次日起30日內將工程結算資料送機關審核，機關應於收受全部資料之次日起15日內辦理初驗。初驗合格後次日起20日內辦理驗收。初驗或驗收之缺點，於改善完成期限之翌日完成複驗（原審卷㈡第311至313頁）。查飛椅工程係於90年1月2日竣工，初驗自90年1月20日至90年2月21日完成，上訴人於90年3 月14日前改善缺失後，被上訴人確認初驗合格日為90年3 月14日，被上訴人訂90年4月3日辦理驗收，於90年4 月12日進行正驗之複驗並完成（原審卷㈠第88頁、卷㈡第314、320至321、324頁）；咖啡杯工程於91年5月7日竣工，初驗為91年5 月22日至23日，初驗之複驗為91年6月3日，於91年6月11日進行驗收至91年6月18日完成（原審卷㈡第327、328、330、329至335、336至341 頁）。
被上訴人並無遲延驗收之情事，上訴人主張因遲延驗收受有利息損失，為無理由。
㈤被上訴人驗收結算不合理而短付工程款部分：
上訴人主張飛椅工程施工工地配合被上訴人及研究調查單位陳有貝博士之指示處理廢土回填，咖啡杯工程因工地附近有中油公司工程進行及颱風導致廢土沖失，而被上訴人結算時未否認上訴人關於挖方施作之數量並給付處理費用，則被上訴人於結算所拒付咖啡杯工程之填方費用、輻射飛椅工程之棄方費用，應為給付工程款69,994元，提出遺址監看報告、聲明書、詳細表、中華顧問工程司建築部函、結算驗收證明書等件為證（原審卷㈠第97至132頁）。被上訴人辯以89 年10月27日召開之第13次工程協調暨審查會及91年4月26日工程會勘會議之結論為：被上訴人就原址回填而無需辦理廢方處理部分及廢方處理工料，被上訴人得予減帳，而回填土工料工項，因上訴人未提出資料送審，不得請求辦理增帳云云。惟查上訴人否認會議記錄結論為兩造合意內容，且依據系爭合約第3條約定全部工程總價27,296,000 元，工程結算後之總價按照合約總價計算之；其計算方式按施工說明書總則規定辦理。而施工說明書總則第6條約定略以：合約總價結算，除於工程項目註明，按實做數量結算者，以實做計算之外，應以合約設計圖及說明書所涵蓋之全部為準，按合約總價結算，雙方均不得變更（原審卷㈠第20、38頁）。本件工程為總價承包，挖方處理工項未特別註明以實做數量結算。則被上訴人辦理減帳，並謂上訴人未提出資料不能增帳云云，為不可採，上訴人請求短付之工程款69,994元，為有理由。
㈥被上訴人遲延辦理結算、遲付尾款，致上訴人受有利息損失部分：
按臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第33項規定：工程驗收合格，監造單位應於合格次日起10日內，填製驗收證明書、經驗收、監驗人員簽章後向機關報核，機關應於收受該驗收證明書次日起4 日內核發，如屬查核金額以上之工程，並由機關轉報上級機關備查。監造單位應於驗收證明書經機關核定後，檢具竣工計價單、竣工照片、連同廠商保固保證金，統一發票或收據，陳報機關核發工程尾款。（原審卷㈡第313頁）。查飛椅工程於90年4月12日驗收完畢，監造單位中華顧問工程司於90年6月5日通知上訴人補正，上訴人遲至90年10月24日召開工程協調暨審查會議時，迄未補正（原審卷㈡第366、276至278頁）；咖啡杯工程於91年6月18日驗收，被上訴人於同月26日通知上訴人補送竣工圖、竣工照片、竣工計價書、工程決算書及結算驗收證明資料，以利辦理後續核付工程款事宜及核發結算驗收證明書，復於同年
7 月12日、22日、9月10日、18日連續催告，未獲上訴人置理，迄至92年5月8日被上訴人以上訴人迄未依臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第33條所規定之程序辦理，逕以上訴人之工程尾款轉為工程保固金，有被上訴人91年6月26日、7月12日、7月22日、9月10日、9月18日、92年5月8日函在卷可稽（原審卷㈡第340、367至371、375頁）。由上可知，上訴人未依臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第33項規定程序辦理，係可歸責於上訴人，上訴人主張被上訴人遲延給付工程尾款致伊受有利息損失，為無理由。
㈦飛椅工程之完工，請求被上訴人加發趕工獎金部分：
按系爭合約第13條第2 項約定略以：上訴人因被上訴人之需要，須超預定進度施工時，而上訴人必須趕工或夜間施工者，對趕工必須增加之設備，應提出計畫，經被上訴人核定後，得按實際需要請求被上訴人追加給付，並得依行政院公共工程發放趕工獎金實施要點辦理。查輻射飛椅工程依系爭合約之約定，原預定90年2月1日完工，上訴人保證於89年10月31日完工，惟上訴人實際竣工日為90年1月2日，顯已逾越其所保證89年10月31日完工。上訴人主張因處理輻射飛椅工程工地之樹木而自行停工26日，應予扣除等語。惟查上訴人於停工前並未以書面通知被上訴人，以供被上訴人依據系爭合約第6條第1項後段之約定予以審核之事實，為上訴人所不爭執；又上訴人未依基本條件說明書、施工說明書（原審卷㈡第300至302、286、287頁）約定，將輻射飛椅控制室位置予以變更之設計圖說，提送被上訴人審查核可，其擅自變更設計，請求延展工期，自無所據。從而，上訴人主張前開事由核給工期後屬於約定期日前完工，請求被上訴人發給趕工獎金，為無理由。
㈧被上訴人將保險費列為上訴人工程款收入，致上訴人因此開立發票申報營業稅，受有營業稅損失部分：
查本件輻射飛椅暨咖啡杯遊樂設施工程，由上訴人以總價承包方式承攬、施作，上訴人所開列之總價應為完成合約之圖樣、施工說明書及標單內載明全部工程項目，而工程標單將營造綜合保險費196,374元列為工作項目之一，有工程標單在卷可稽（原審卷㈡第377頁）。而補充投標須知第14條第1項第6款約定略以：本工程上訴人第1次估驗時請求1次給付營造綜合保險費，若實際保險費金額超過合約金額時，按工程合約金額給付，不再補足；但若實際保險費金額未達合約金額時，則應依實際保險費金額結算（原審卷㈡第281至283頁）。被上訴人除於上訴人第1 次估驗時應上訴人之請求支付營造綜合保險費196,374 元外，被上訴人依前述工程標單，尚負有支付稅什費（含稅捐及利潤）2,454,676 元之義務，被上訴人於支付營造綜合保險費196,374 元，請求上訴人交付發票，並無不合；至於所生稅負應包含於上開所述稅什費之內，被上訴人自無另負上開工程標單以外稅費之義務，上訴人請求被上訴人賠償其稅負，為無理由。
㈨工期延展之工程管理費部分：
按臺北市立兒童育樂中心工程施工說明書總則第12點規定略以：本工程如因變更設計、或其他可歸責於被上訴人之事由，致影響部分工程之進行時，上訴人得依合約約定請求展延工期，工程司應按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖，核算免計及展延日數。但上訴人仍應於該原因消失後，全力趕辦，並得請求被上訴人核計按合約總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用。但因非可歸責於兩造之因素所致者，上訴人得請求之費用減半（原審卷㈠第39頁）。經查：
⒈咖啡杯工程因不可歸責於兩造之事由而停工，被上訴人開
具之結算驗收證明書記載上訴人無逾期天數，詳前述，原工期日數為300日，展延與免計日數為459日，是上訴人依據前開規定請求被上訴人給付工程管理費522,036元（計算式：00000000×2.5%÷300×459÷2＝522036），為有理由。
⒉按具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約
，就不動產財產權之移轉而言，尚與民法第127條第7款所定之「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者有所不同。故此類不動產製造物供給契約之價金或報酬請求權，難認有上揭條款2年短期消滅時效期間規定之適用。而稱不動產者，謂土地及其定著物，指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。本件輻射飛椅暨咖啡杯遊樂設施工程，依系爭合約第12條第1項約定：所有材料品質、機具安全、除本合約有約定者外，概由上訴人自備經檢驗或檢視合格之材料、機具使用（原審卷㈠第24頁）。係包含土地之定著物即遊樂設施之製造及材料機具之供給（買賣），為具有承攬與買賣混合契約性質之不動產製造物供給契約，上訴人請求因停工所生之工程管理費，其性質非屬完成一定工作而給付之報酬，揆諸上揭說明，即無民法第127條第7款所定2 年短期時效之適用。飛椅工程及咖啡杯工程分別於90年4月12日、91年6月
18 日正式驗收，上訴人於95年12月4日具狀請求被上訴人給付工程管理費，並未罹於時效。被上訴人主張時效抗辯，為不可採。
㈩綜上，本件工程因情事變更而增加之支出及費用為：停工期
間支出工資1,749,176元、加保安裝工程險保險費12,600 元、契約漏列事項及變更工程施作安裝工資594,950 元、變更工地標示座及出入口牌設計及施作7,862 元、原廠技術人員來台教育訓練費用280,224元，與工期展延之工程管理費522,036 元，合計3,166,848元。另被上訴人短付上訴人工程款計69,994元。
八、上訴人以情事變更原則請求增加給付，得就實做數量超過原合約數量百分之十之範圍為之，詳前述理由六、七。查本件合約總價為27,296,000 元，合約總價百分之十為2,729,600元，是上訴人實際支出超過2,729,600 元部分，得請求被上訴人給付。本件工程因情事變更而增加之支出及費用為3,166,848元，係超出合約總價百分之十437,248元（計算式：0000000─0000000＝437248）。又被上訴人短付工程款69,994元，應另外給付，不受前開增加給付標準之限制，從而，上訴人請求被上訴人給付507,242元（計算式：437248＋69994＝507242），其中工程管理費依比例佔72,078元（計算式：
522036÷0000000×437248＝72078），自95年12月22日起算；其餘435,164元自起訴狀繕本送達翌日即93年6月26日起算（有送達證書在卷可稽，原審卷㈠第171 頁），均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、被上訴人下列抗辯，為不可採：㈠按和解者，謂當事人互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生
之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736、737條定有明文。查89年10月27日、90年10月24日分別召開之第十三次、第十九次工程協調暨審查會結論記載略以：請上訴人檢具因工地停工所造成之停工損失，以利被上訴人協助向肇事單位進行要求補償事宜；基於原咖啡杯遊樂設施工程停工乙案，被上訴人與上訴人均屬受害單位，請上訴人於一個月內檢送因停工所造成之停工損失（含工程綜合保險費）相關證明文件資料，俾利業主據以函請肇事單位進行協調補償事宜（原審卷㈡第273至275、276至278頁）。尚難認上訴人有何拋棄權利與被上訴人達成和解內容。被上訴人抗辯兩造已成立和解契約，上訴人不能就和解前之法律關係再行主張云云，為不可採。
㈡系爭合約第19條固約定略以：廠商應投保營造綜合保險、第
三人意外責任險或鄰近房屋倒塌龜裂責任險，及不可抗力之天災得延長工期（原審卷㈠第26至27頁）。惟查，本件工程因中油公司於工地附近施作工程，致地層潛變滑移現象而停工，既非兩造於立約當時所得預料，則無論停工日數若干，如均由上訴人負擔，形同令上訴人單獨承擔不可預測之風險，於客觀交易秩序及系爭合約原有效果之發生，將違背誠信及衡平觀念，對上訴人顯失公平。又系爭合約第23條係約定工作物瑕疵擔保責任，核與本件爭點無關。被上訴人抗辯依據系爭合約第19、23條，本案可歸責於中油公司事由所致停工屬天災地變責任下之事項，此部分風險由上訴人負擔，本案無情事變更原則之事由云云，非屬可採。
十、綜上所述，上訴人本於情事變更原則及系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付507,242 元本息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，至於不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。