臺灣高等法院民事判決 96年度建上更㈠字第22號上 訴 人 竟誠建築股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
陳麗真律師被 上 訴人 行政院環境保護署法定代理人 丁○○訴訟代理人 呂偉誠律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年4月13日臺灣臺北地方法院93年度建字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為張國龍，於民國（下同）96年6月12日變更為丙○○，97年5月20日變更為丁○○，有任命令在卷可參【見本院建上更㈠字第13號卷（下稱本院第13號卷）第208頁，本院建上更㈠字第22號卷（下稱本院第22號卷）第109頁】；又上訴人之法定代理人原為黃家興，嗣變更為甲○○，亦有公司變更登記表在卷可參（見同上13號卷第216－218頁），茲據其等聲明承受訴訟，依法應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於87年11月25日與訴外人德商斯坦米勒公司（下稱斯坦米勒公司）簽訂「台南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠續建統包工程」契約（下稱系爭契約），將台南縣永康垃圾資源回收焚化廠興建統包工程（下稱系爭工程）委由斯坦米勒公司興建，嗣斯坦米勒公司於89年4月間將系爭工程中之土建工程部分，交由上訴人承攬施作。詎斯坦米勒公司積欠上訴人91年5、6、7月之工程款新台幣（下同）53,101,252元，及追加工程費用64,349,161元，暨變更工程費用73,035,188元，共計137,394,349元未付，法院已判命該公司應給付上訴人上開款項確定。而斯坦米勒公司承作系爭工程雖因違約遭被上訴人終止契約，惟斯坦米勒公司就該工程對被上訴人尚有第8期工程款194,985,966元、履約保證金356,460,000元、還款保證金534,690,000元、第1期至第7期工程尾款180,385,542元（於本院審理中改為117,250,602元，見本院22號卷第114頁），合計1,516,351,105元之債權，竟怠於行使權利，依民法第242條、第148條第2項規定，及斯坦米勒公司與被上訴人間工程契約之約定，代位斯坦米勒公司行使權利等情，爰求為命被上訴人給付斯坦米勒公司137,394,349元，及其中6,435,9161元自92年4月4日起，其餘73,035,188元自93年3月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並由被上訴人代位受領之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並於本院為如下之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付斯坦米勒有限公司台灣分公司137,394,349元，其中64,359,161元，自92年4月4日起，其中73,035,188元，自93年3月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭工程乃被上訴人委由訴外人中央信託局（下稱中信局）代理發包予斯坦米勒公司，並由訴外人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）負責驗收、計價，斯坦米勒公司破產管理人於91年7月11日通知被上訴人該公司在德國已宣告破產並遭凍結資金，而停止在台灣之營運。上訴人係於斯坦米勒公司宣告破產後，提起給付前述工程款之訴訟，且未經斯坦米勒公司破產管理人應訴，即以一造辯論而為判決，被上訴人否認上訴人對斯坦米勒公司有上開債權存在，上訴人自不得提起本件代位訴訟。又斯坦米勒公司就系爭工程，曾繳交履約保證金356,460,000元、頭期款還款保證金534,690,000元、工程設計款還款保證金356,460,000元，被上訴人已依約給付斯坦米勒公司同額之頭期款、工程設計款。另斯坦米勒公司於工程進行中，陸續向被上訴人申請估驗計價請領工程進度款，被上訴人已給付第1次至第7次估驗計價工程款，並依工程進度退還50%之頭期款還款保證金、工程設計款還款保證金。至第8次工程進度款194,985,966元，經斯坦米勒公司同意扣除運出廠外之設備款29,539,528元，被上訴人尚未支付之第8次工程進度款為165,446,438元。被上訴人於斯坦米勒公司宣告破產後，已終止與該公司間之契約，並沒入履約保證金及還款保證金，而於92年10月24日將系爭工程未完成部分重新發包予訴外人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）施作。系爭工程合約總價為3,564,600,000元，契約終止前已支付斯坦米勒公司2,063,650,020元，因斯坦米勒公司違約不完全給付、給付不能，取消付款之金額為165,446,438元。而斯坦米勒公司違約造成被上訴人之損害，包括重新發包增加之工程款等高達779,841,597元以上，依民法第227條第1項、第226條第1項規定，斯坦米勒公司應對被上訴人負擔損害賠償責任，經被上訴人行使抵銷權後，斯坦米勒公司對被上訴人已無任何債權存在。至斯坦米勒公司就前開第1次至第7次估驗計價工程款，依約按65%計價，為1,172,506,020元，10%尾款為117,250,602元，惟該尾款依約應於工程完工經被上訴人正式驗收合格後始得請領，系爭工程未完工，斯坦米勒公司尚不得請求，上訴人自不得代位斯坦米勒公司向被上訴人請求。又被上訴人對斯坦米勒公司另有556,597,737元債權，業經法院判決確定，被上訴人亦得主張與本件上訴人之債權相抵銷，經抵銷後，上訴人已無債權存在等語，資為抗辯。並於本院為如下之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實（見本院第13號卷第221－223頁、227、233、234頁，本院第22號卷第10、11、15、28、35－38、73頁）：
㈠被上訴人於87年11月25日，委由中信局代理被上訴人將系爭
工程發包予訴外人斯坦米勒公司興建，並由中鼎公司負責監造、驗收、計價，並簽訂系爭統包工程契約，嗣斯坦米勒公司於89年4月間，將系爭工程中之土建工程部分，交由上訴人承攬施作，有系爭工程契約在卷可按。
㈡斯坦米勒公司依前開工程契約5.3.1、5.5.1之約定，應繳交
履約保證金356,460,000元，和工程總價15%頭期款退還保證金534,690,000元，及工程總價10%工程設計款退還保證金356,460,000元，被上訴人並已支付斯坦米勒公司同額之頭期款、工程設計款，且斯坦米勒公司施作系爭工程，該第1期至第7期估驗計價工程款按65%計價，為1,172,506,020元，10%尾款為117,250,602元，該第8次工程進度款，經中鼎公司計價原為194,985,966元，經中鼎公司扣除運出設備後，核定為165,446,438元，被上訴人已給付斯坦米勒公司之款項，共2,063,656,020元。
㈢被上訴人尚有履約保證金 356,460,000元、頭期款還款保證
金 267,345,000元、工程設計款還款保證金178,230,000元、保證金所生利息128,474,125元、以及未付予德商斯坦米勒公司第8期工程進度款165,446,438元，上開第8期工程進度款之估驗計價期間為至91年7月31日止。
㈣依系爭工程合約第壹篇第壹章第5.5.3 條約定：「還款保證
金將依工程實際進度分四期，分別於25%、50%、75% 及完工正式驗收後，無息退還」；另依中央信託局95年9月7日函載明：「查本案之預付款還款保證金係由德商斯坦米勒公司．
．．以不可撤銷擔保信用狀方式繳納，由本處代環保署（即被上訴人）控管，未依約執行扣收前，僅為書面保證」等語。
㈤斯坦米勒公司已由德國Duisburg地方法院宣布進入不足清償
債務程序，並指定Dr.jur.Helmut Schmitz 律師為破產管理人。
㈥斯坦米勒公司之破產管理人於91年8月1日，發函通知被上訴
人，告知斯坦米勒公司已在德國宣告破產及凍結資金，將停止在台灣之營運，被上訴人已依工程契約18.1.3約定，委由中信局通知斯坦米勒公司之破產管理人終止契約。
㈦上訴人就斯坦米勒公司所積欠之前開64,359,161元、76,035
,188 元及分別自92年4月4日、93年3月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之債權，曾分別以原法院91年度重訴字第2659號、93年度建字第41號民事事件請求斯坦米勒公司給付，均取得勝訴確定判決。
㈧被上訴人對斯坦米勒公司另有556,597,737元債權，業經原法院91年度重訴字第1435號判決確定。
五、兩造爭執之點：㈠上訴人對斯坦米勒公司有無債權存在？㈡斯坦米勒公司對被上訴人有無債權存在？其數額為何？㈢依系爭合約書第3.1.5條約定，被上訴人沒收之違約金是否
過高？是否應予酌減？酌減之比例為何？㈣被上訴人主張抵銷之債權是否有理由？
六、上訴人對斯坦米勒公司有無債權存在？查上訴人就斯坦米勒公司所積欠之91年5、6、7月工程款53,101,252元，及追加部分款項費用，包括煙囪區PHC樁、河樁及爬坡車道區PHC樁追加款9,000,000元，鍋爐區模板材料費1,365,000元，開孔打石追加費用544,336元，垃圾區基樁試打費用315,000元，土質改良級配施工費23,573元，共64,359,161元，以及因德商斯坦米勒公司將地震係數由0.28變更0.33，所積欠上訴人增加支出模板、鋼筋及混凝土等建築項目之費用73,035,188元，曾分別以原法院91年度重訴字第2659號、93年度建字第41號民事事件請求斯坦米勒公司給付，均取得勝訴確定判決，此業經原審調閱該卷宗，查閱屬實，已如上述，則上訴人主張斯坦米勒公司積欠其64,359,161元、76,035,188元及分別自92年4月4日、93年3月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，合計本金為137,394,349元及上述利息之債權（64,359,161元＋73,035,188元＝137,394,349元），自屬可取，被上訴人空言否認上訴人對斯坦米勒公司有上開債權存在，尚屬無據。
七、斯坦米勒公司對被上訴人有無債權存在？其數額為何？上訴人主張：斯坦米勒公司對被上訴人有下列債權存在：⑴履約保證金356,460,000元、頭期款還款保證金267,345,000元、工程設計款還款保證金178,230,000元，加計利息128,474,125元（98,472,075元＋30,002,050元＝128,474,125 元）合計共930,509,125元（356,460,000元＋267,345,000元＋178,230,230,000元＋128,474,125元＝930509,125元）。
⑵第8期工程款165,456,438元。⑶第1期至第7期工程尾款180,385,542元（嗣改為117,250,602元）及最後1期即第8期已施作未計價工程款240,000,000萬元，計357,250,602元（117,250,602元＋240,000,000元＝357,250,602元）。以上總計1,453,216,165元之債權（930,509,125元＋165,456,438元＋357,250,602元＝1,453,216,165元）等語（見本院22號卷第20、114頁），被上訴人則為上述辯解，茲分述如下：
㈠關於履約保證金356,460,000元、頭期款還款保證金267,345
,000 元、工程設計款還款保證金178,230,000元，加計利息128,474,125元，合計共930,509,125元部分：
⑴按系爭契約第壹篇第貳章第5.3條履約保證金約定：「5.3
.1 得標商/主辦公司應於得標通知起30天內依照下列二種規定之一繳交履約保證金。⒈符合資格標投標須知 4.2.2第⒈⑴至⑷或4.3.2 或第⒈⒋之財務狀況規定者，應按合約總價之百分之十（10%）繳交履約保證金。．．．。5.3
.3 履約保證金俟正式驗收合格及繳妥保固保證金後無息退還」；第5.1條付款方式則約定：「．．．5.5.1頭期款：完成簽約，統包商/主辦公司提出繳妥履約保證金、差額保證金及頭期款還款保證金後，由中信局/業主支付頭期款，其金額為合約總價百分之十五。5.1.2工程設計款：統包商/主辦公司提出工程設計報告經顧問機構及業主核可，並繳妥合約總價之百分之十之工程設計款還款保證金後，由中信局/業主支付工程設計款，其金額為合約總價百分之十，惟倘有笫貳章第4.2.3節規定之應扣款時，應先扣除」；第5.5條還款保證金約定：「．．．5.5.3還款保證金將依工程實際進度分四期，分別於25%、50%、75%及完成正式驗收後無息退還」；18.3合約終止後之處置（第18.1.3節除外）約定：「18.3.1合約終止後，中信局應即沒收或提領履約保證金、各項還款保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，並取消付款，統包商不得拒絕。．．．18.3.3中信局/業主並非僅具有本節中所訂之權利及補救處置方式；倘法律及合約訂有其他權利及補救處置時，中信局/業主仍具有該項權利及補救處置之權利」（見原審2卷第56頁、原審1卷第166－168頁）。
是依上開約定斯坦米勒公司繳交之履約保證金，俟正式驗收合格及繳妥保固保證金後無息退還；斯坦米勒公司請領頭期款及工程設計款時，須先繳交同額之還款保證金，該退還保證金將依工程實際進度分四期，分別於25%、50%、75%及完成正式驗收後無息退還；合約終止後被上訴人應即沒收或提領履約保證金、各項還款保證金作為懲罰性違約金，並取消付款；被上訴人並非僅具有合約所訂之權利及補救處置方式，倘法律及合約訂有其他權利及補救處置時，被上訴人仍具有該項權利及補救處置之權利。足證上開保證金均為擔保斯坦米勒公司能確實依約履行完成系爭工程之義務，若斯坦米勒公司違約構成契約終止事由時，被上訴人除得沒收上開保證金作為懲罰性違約金，並得另依民法有關債務不履行等規定，就斯坦米勒公司違約所造成之損害求償。
⑵經查，斯坦米勒公司已依系爭契約第壹篇第貳章第5.3.1
之1 條之規定，繳交契約總價10%，即356,460,000元之履約保證金，又依第5.5.1 條之規定，繳交契約總價15% ，即534,690,000元之頭期款還款保證金，及契約總價10%，即356,460,000元之工程設計款還款保證金予被上訴人，嗣被上訴人於工程期間已依系爭契約第5.5.3條之規定先行返還其中50%之頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金，即分別為267,345,000元、178,230,000元及予斯坦米勒公司等情，為兩造所不爭執，已如前述，則頭期款還款保證金、及工程設計款還款保證金，於系爭契約終止時，均僅剩其餘50%。是斯坦米勒公司所繳交為被上訴人所持有之履約保證金、剩餘頭期款還款保證金、及工程設計款還款保證金，合計為802,035,000元（356,460,000元＋267,345,000元＋178,230,000元＝802,035,000元），含利息128,474,125元，有中央信託局購料處91年9月18日中購交一支91－0610號書函在卷可按（見原審1卷第169頁），合計為930,509,125元。
⑶又合約終止後被上訴人應即沒收或提領履約保證金、各項
還款保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，並取消付款，系爭契約書第18.3.1條定有明文。本件因斯坦米勒公司已由德國Duisburg地方法院宣布進入不足清償債務程序，並指定Dr.jur.Helmut Schmitz律師為破產管理人，該破產管理人於91年8月1日，發函通知被上訴人，告知斯坦米勒公司已在德國宣告破產及凍結資金，將停止在台灣之營運，被上訴人乃依系爭契約程契約第18.1.3條之約定，於91年8月9日函請中信局通知斯坦米勒公司之破產管理人終止契約，沒入保證金及主張抵銷權等情，亦為兩造所不爭執，並有德國破產管理人通知函影本及中譯本、中央信託局終止函、被上訴人91年8月9日、8月29日環署工字第0910054645號號、第0000000000號函、及駐德代表處93年9月23日德國00000000000號函附卷可稽（見原審1卷第30－35頁，原審2卷第3－20頁）。從而，被上訴人於終止系爭契約後，依前述約定沒收履約保證金356,460,000元，尚未返還之頭期款預付款保證金267,345,000元、工程設計款退還保證金178,230,000元，加計利息合計共930,509,125元，自屬於法有據。上訴人主張斯坦米勒公司對被上訴人有上開履約保證金、頭期款還款保證金、工程設計款還款保證金本息，合計共930,509,125元，即不足採信。
⑷上訴人辯稱：依系爭契約第18.3.1條之約定，被上訴人僅
得沒收或提領履約保證金、各項還款保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，至「頭期款預付款保證金」、「工程設計款退還保證金」與前開規定不符，被上訴人不得沒收云云。查，系爭契約第18.3.1條既明文規定被上訴人所得沒收者含「各項還款保證金」，徵諸契約文義，當然包括前揭系爭契約約第壹篇第貳章第5.5.1 條所定之「頭期款還款保證金」及「工程設計款還款保證金」，上訴人上開所辯，尚無足取。
⑸上訴人又辯稱：系爭保證金係為擔保契約之履行，而非以
移轉所有權為目的，因而斯坦米勒公司仍為系爭保證金之所有人，於契約約定之條件成就時，被上訴人負有返還之義務，故依民法第69條、第70條規定應由所有人即上訴人收取保證金利息，被上訴人應予返還云云。按系爭契約第
5.5.3 條規定：「還款保證金將依工程實際進度分四期，分別於25%、50%、75% 及完工正式驗收後無息退還」，即斯坦米勒公司如依約完成興建系爭工程時，僅得請求被上訴人「無息」退還前開還款頭期款還款保證金及工程設計款還款保證金，而不得請求返還「利息」，今斯坦米勒公司違約，焉有請求被上訴人返還利息之理？足證上開還款保證金之孳息收取權屬被上訴人。又稱法定孳息者，謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益；有收取法定孳息權利之人，按其權利存續期間內之日數，取得其孳息，民法第69條第2項、第70條第2項分別定有明文。本件上開還款保證金，係由原統包商斯坦米勒公司交付與被上訴人，被上訴人於斯坦米勒公司依約完工後，無息返還，足證上開還款保證金於施工保證期間係屬被上訴人所有，被上訴人為前開孳息之有權收取人。再本件之預付款保證金係由斯坦米勒公司以「不可撤銷擔保信用狀」方式繳納中央信託局股份有限公司購料處代被上訴人控管，未依約執行扣收前，僅為書面保證，無法存入任何金融機構帳戶，中央信託局股份有限公司購料處收妥後通知被上訴人依約核付預付款，有中央信託局股份有限公司購料處95年9月7日中購財簡1448號書函在卷可按（見本院建上更㈠字第13號卷第97頁）。而依系爭契約第壹篇、規格標投標須知及商業條款、第伍章、附錄之附錄八「還款保證金銀行擔保信用狀格式」（見本院建上更㈠字第13號卷第47頁）約定：「．．．．承包商（即斯坦米勒公司）同意，於因可歸責於承包商之債務不履行，或包括不可抗力之任何原因，致承包商無法履行本約，由 台端（按即被上訴人/中央信託局）支付之金額（按即還款保證金）即應返還 台端，並加計定金或預付款支付予承包商之日起至開狀銀行兌現請求金額之日止，按年利率10% 計算之利息。．．．」是以由上開斯坦米勒公司於得標後繳交還款保證金所簽署之上開信用狀格式已明文約定，於統包商即斯坦米勒公司債務不履行時，上開還款保證金所生之孳息亦應連同本金返還於被上訴人。故依系爭契約之明文條款、附錄約定及民法規定，系爭保證金之利息應歸屬於被上訴人，是上訴人上開所辯，亦不足採信。
㈡第8期工程款165,446,438元，及第1期至第7期工程尾款117,
250,602元及最後1期即第8期已施作未計價工程款240,000,000元，計357,250,602元部分：
⑴關於第1次至第7次估驗計價工程款按65%計價，為1,172,5
06,020元，被上訴人已依約給付斯坦米勒公司；第8次估驗請領之工程進度款金額為194,985,966元，有工程估驗請款單影本在卷可按（見本院建上字第32號卷第61－63頁），其中斯坦米勒公司已同意扣除其運出廠區設備之金額29,539,528元，有中鼎公司備忘錄及斯坦米勒公司函可憑（見原審1卷第36－38頁），故斯坦米勒公司得請領之第8次工程進度款為165,446,438元等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
⑵上訴人主張：斯坦米勒公司對被上訴人尚有尾款債權117,
250,602元及最後1期即第8期已施作未計價工程款240,000,000元云云。查：
①按「尾款：合約總價之10% 為工程尾款，經業主正式驗
收合格，並由統包商/ 主辦公司辦妥保固保證手續並繳妥保證金後支付，惟倘有第貳章第4.2.3 節規定之應扣款時，應先扣除」，系爭合約第壹篇第貳章第5.1.4 條定有明文（見原審1卷第166頁），是斯坦米勒公司需「完成全部工程並正式驗收合格」，且「辦妥保固保證手續及繳妥保證金」，被上訴人始有支付義務，本件係斯坦米勒公司中途違約無法完成，經被上訴人依法終止，則斯坦米勒公司自無請求被上訴人給付「尾款」之權利，上訴人亦無代位權之可言。
②上訴人主張系爭工程最後一次即第8期工程，斯坦米勒
公司實際施作工程金額為440,000,000元，惟被上訴人僅計價194,985,966元（惟德商坦米勒公司嗣又取回部分設備，被上訴人將該取回設備款29,539,520元扣除，故第8期已計價之工程款乃成為前述之165,456,438元）乙節，有被上訴人之台南縣永康垃圾焚化廠續建招標概況（見原審第2卷第114頁）、台南縣永康垃圾資源回收（焚化）廠興建統包工程請款明細表等影本在卷可稽（見原審第2卷第32頁至第38頁），則上訴人主張被上訴人對德商斯坦米勒公司尚有已施作未計價之最後1期即第8期工程進度款240,000,000元未支付等情（440,000,000－194,985,966＝245,501,034，上訴人僅主張240, 000,000元），自堪採信。
③被上訴人雖否認德商斯坦米勒公司對其尚有第8期工程
已施作但未計價款至少2億4000萬元，惟查被上人於其自己制作之上述台南縣永康垃圾焚化廠續建招標概括」中自承「廠商關切之問題，本署處理原則：．．．㈡原統包商最後一次（第八次）計價，原預估計價四億四千萬元，顧問公司同意計價金額為一億六千萬元；此部分已施作未計價之金額，因非續建統包商所施作，依法續建統包商不得請領此部分費用，．．．。㈤本續建工程招標案公告預算為十八億九千萬元，原統包商尚有十五餘億元之工程未完成，扣除最後一次之計價及未能計價之設備約四億四千億元，實際建廠完成所須工程款約十一億元即可，．．．」（見原審第2卷第113頁、第114頁），而上述文書為真正，亦為被上訴人所不否認，被上訴人甚至以之作為向廠商招標之正式文件，此一文書並具公文書之性質，內容真實不容任意否認，被上訴人空言否認，自無足取。足證被上訴人已自承確有上訴人主張之第8期已施作但未計價之工程款存在。
④如上所述，斯坦米勒公司與被上訴人之工程合約，業經
終止，為被上訴人所主張，則斯坦米勒公司與被上訴人間之契約關係顯已消滅，但被上訴人卻仍受有上述斯坦米勒公司施作工程之利益，且因未給付施作工程之對價予斯坦米勒公司，而致斯坦米勒公司受損，是被上訴人顯獲有上開已施作但未計價及已施作但尚未給付尾款部分工程之不當得利，揆諸首揭說明，斯坦米勒公司自得對被上訴人請求此部分之相當工程款利益之不當得利240,000,000元，故上訴人請求被上訴人應為給付上述已完成工作部分之工程款並為代位受領，於法並無不合。
⑶基上所述，德商斯坦米勒公司對被上訴人尚有已計價之第
8期工程進度款165,446,438元、及第8期已施作未計價工程款之債權240,000,000元，合計為405,446,438元。
㈢綜上，斯坦米勒公司對被上訴人確有債權存在，計有：⑴第
8期工程款165,446,438元。⑵第8期已施作未計價工程款240,000,000元，以上債權總計為405,446,438元。
八、被上訴人與德商斯坦米勒公司間依其合約書第3.1.5條之約定，被上訴人得沒收之違約金是否過高？是否應予酌減？酌減之比例為何？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此固為
民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，然違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
㈡查，依系爭契約第18.3.1條約定，合約終止後，中信局應即
沒收或提領履約保證金、各項還款保證金、差額保證金及趕工保證金作為懲罰性違約金，並取消付款，統包商不得拒絕（見原審1卷第168頁），被上訴人與斯坦米勒公司係以前開保證金作為懲罰性違約金，且前開還款保證金依斯坦米勒公司施作系爭工程之完工比例發還，若斯坦米勒公司違約該契約遭被上訴人終止時，以履約保證金及尚未發還之還款保證金作為懲罰性違約金，堪認被上訴人與德商斯坦米勒公司間就斯坦米勒公司違約時所應給付之懲罰性違約金，於簽約時當已注意所得利益及違約時所生損失是否相當，而對履約保證金及還款保證金數額為相當之評估，且以該保證金資為懲罰性之違約金，依客觀事實、社會經濟狀況，以及被上訴人所受后述另行發包等損害情形而言，亦屬相當，該約定之違約金額並未過高而有顯失公平之情事。
㈢復查系爭契約第壹篇第壹章第五節第5.5.3 條已規定，頭期
款還款保證金及工程設計款還款保證金，乃為擔保被上訴人已給付予原統包商斯坦米勒公司之預付款，故上述保證金乃依實際工程進度分四期，分別於25%、50%、75%及完成正式驗收後無息退還，而被上訴人業已退還上開保證金之50%，已如前述，故被上訴人於終止系爭契約後，沒收前開還款保證金，僅作為償還斯坦米勒公司應返還被上訴人之預付款，被上訴人亦僅取回原預付款，並無所謂違約金過高之問題。
至於履約保證金，被上訴人亦係用於抵銷斯坦米勒公司應負賠償責任，且其金額尚且不足抵銷，詳如後述，亦無違約金過高之情事存在。
㈣綜上所述，被上訴人與原統包商斯坦米勒公司間就系爭工程
違約金之約定，已兼顧雙方之權益，並無違約金過高而顯失公平之情事。
九、被上訴人主張抵銷之債權，是否有理由？被上訴人主張以下列損害賠償債權，與斯坦米勒公司對其之債權抵銷：㈠辦理重新發包，多支付之工程款 509,506,458元。㈡臺南縣政府增加垃圾運輸及處理費用150,326,075 元。㈢多支付中鼎公司顧問服務費75,901,649元。㈣於續建工程招標期間，多支付執行工地現場設備材料保存維護費用10
,245,312 元。㈤委請中央信託局代為辦理續建系爭工程對外招標，所增加之採購費用4,117,500元。㈥被上訴人對斯坦米勒公司有另外債權556,597,737元，合計1,306,694,731元云云，惟為上訴人所否認，茲分述如下：
㈠被上訴人為完成系爭工程，因辦理重新發包，多支付之工程款509,506,458元部分：
⑴被上訴人主張：其於終止前開工程合約後，於92年10月24
日，將系爭工程未完成部分另行發包予中油公司，金額為1,845,000,000元等情，業據被上訴人提出其與中油公司簽訂之台南縣永康垃圾資源回收焚化廠續建統包工程契約書在卷可證（見原審第1卷第39頁），觀諸該工程契約書所載明之工程項目等，與被上訴人與德商斯坦米勒公司間簽訂之工程契約項目等相符，堪認中油公司係施作德商斯坦米勒公司未完成之工程部分。上訴人空言否認，即無足採。次查斯坦米勒公司原向被上訴人承攬系爭工程，總價為3,564,600,000元，扣除斯坦米勒公司已領取之工程款2,063,650,020 元，加計取消付款之第8期工程進度款165,456,438元，足認斯坦米勒公司尚未完成之工程部分價款為1,335,493,542元（3,564,600,000元－2,063,650,020元－165,456,438元＝1,335,493,542元），核算完成系爭工程所需報酬，已較原工程契約多出509,506,458元（1,845,000,000元－1,335,493,542元＝509,506,458元，此價差金額為上訴人所不爭執，見本院22號卷第114頁反面），係屬斯坦米勒公司有可歸責之事由，就未完成工程因給付不能致被上訴人所受之損害，則被上訴人就此損害依民法第226條第1項有關給付不能之規定，自得請求斯坦米勒公司負擔賠償責任，是被上訴人主張其於91年8月19日，委由中信局向斯坦米勒公司之破產管理人就此與取消付款上開款項，為抵銷之意思表示，並提出中信局93年9月23日中購交一簡02752號函、投遞證明、終止抵銷函及中譯文附卷為憑（見原審第2卷第97頁至第100頁），核與民法第334條規定相符，其所為此部分抵銷之主張，應准許之。
⑵上訴人雖主張：前開被上訴人因另行發包所生增加負擔之
額外工程款，即新增差價，係屬契約終止消滅後新發生之損害，不得請求云云。惟查，本項被上訴人另行發包所生增加負擔之額外工程款，係因斯坦米勒公司違約無法續建完成系爭興建統包工程所致，即其係因有可歸責於斯坦米勒公司之事由，就未完成工程因給付不能致被上訴人所受之損害，核屬因斯坦米勒公司就系爭原興建統包工程有給付不能之債務不履行事由，而應負之損害賠償責任，自屬民法第260條之規定範圍，而為同法第263條所準用。上訴人上開所辯，自不足採信。從而，被上訴人主張以之與斯坦米勒公司對其之債權抵銷，核屬合法，而有理由。
㈡臺南縣政府增加垃圾轉運及處理費用150,326,075元部分：
按統包商執行本合約期間，除因故意或重大過失造成中信局/顧問機構或第三人權利受損應負一切賠償責任外，統包商於本工程所負擔之賠償責任以工程總價款之百分之25為上限，系爭合約第3.1.5條定有明文（見原審2卷第45頁）。本件被上訴人主張因斯坦米勒公司違約無法完工，致臺南縣政府延後處理垃圾，因而增加垃圾轉運及處理費用150,326,075元，業據提出臺南縣政府94年6月30日府環廢字第0940131634號函及有關資料附卷可稽（見本院13號卷第29－35頁），上訴人對臺南縣政府增加垃圾轉運及處理費用150,326,075元，亦不爭執（見本院22號卷第115頁），堪信為真實。是上開費用既係因斯坦米勒公司違約無法續建之債務不履行事由所致之損害，揆之前揭約定，斯坦米勒公司自應負賠償責任，被上訴人主張以之與斯坦米勒公司對其之債權抵銷，為有理由。
㈢多支付中鼎公司顧問服務費75,901,649元部分：
⑴被上訴人主張：被上訴人就系爭工程因斯坦米勒公司違約
終止及辦理重新發包續建等相關事宜，已與中鼎公司達成協議增加服務費用部分合計為56,900,000元等情，業據提出「屏東縣、基隆市及台南縣垃圾資源回收興建工程之規劃、設計、監造服務契約修正書（第四次修正）」在卷可按（見本院13號卷第105－109頁，被上證七號）；又依中鼎公司「95仲聲信字第54號」仲裁聲請狀所載，（見本院第13號卷第38－44頁，被上證三號），除前述已協議增加服務費用之部分外，中鼎公司復已就本項因原統包商斯坦米勒公司違約及重新發包續建，因而展延工期所新增加之服務費提付仲裁，經中華民國仲裁協會作成仲裁判斷書，判命被上訴人應給付中鼎公司19,001,649元，有95年仲聲（信）字第054號仲裁判斷書附卷可憑（見本院第13號卷第182－193頁），合計75,901,649元，此金額亦為上訴人所不爭執（見本院22號卷第115頁），堪信為真實。⑵上訴人雖辯稱：本項費用係屬被上訴人終止與斯坦米勒公
司之合約後，新發生之支出，被上訴人不得請求云云。惟上訴人上開所辯不足採，已如前㈠⑵所述。
⑶是，本項增加支付顧問機構中鼎公司之服務費，亦係因斯
坦米勒公司違約無法續建之債務不履行事由所致之損害，被上訴人以之與斯坦米勒公司對其之債權抵銷，亦屬有理。
㈣於續建工程招標期間，多支付執行工地現場設備材料保存維護費用10,245,312元部分：
被上訴人主張其於91年8月9日委請中信局對德商斯坦米勒公司終止契約，因本件工程延宕所生執行工地現場設備材料保存維護費用10,245,312元，業據提出91年12月與中油公司簽訂之工地材料保存維護合約為證，足徵此項費用之支出確因德商斯坦米勒公司之違約無法續建之債務不履行所致之損害，且屬必要支出。被上訴人主張以此債權抵銷，自無不合，應准許之。
㈤委請中央信託局代為辦理續建系爭工程對外招標，所增加之採購費用4,117,500元部分：
被上訴人主張因斯坦米勒公司違約無法續建，致被上訴人須再次委請中央信託局代為辦理系爭工程之續建統包工程對外招標，因而增加支付之採購費用4,117,500元等情，業據提出92年11月28日環署工字第0920084717號函及中央信託局股份有限公司購料處92年9月23日中購開一簡字第100749號函在卷可按（見本院13號卷第45、46頁），上訴人對該金額亦不爭執（見本院22號卷第115頁反面），堪信為真實。核該費用係因斯坦米勒公司違約無法續建之債務不履行事由所致之損害，被上訴人自得以之與斯坦米勒公司對其之債權相抵銷。
㈥被上訴人對斯坦米勒公司有另外債權556,597,737元部分：
被上訴人主張：斯坦米勒公司前與大穎企業股份有限公司（下稱大穎公司）於86年5月15日，聯合承攬被上訴人於基隆市及宜蘭縣利澤二處垃圾資源回收焚化廠興建統包工程，惟因上開兩公司無履約可能，被上訴人於89年8月10日終止前開統包工程，並對前開兩公司起訴請求債務不履行之損害賠償，業經臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1435號判決斯坦米勒公司及大穎公司應連帶給付被上訴人5億5659萬7737元及利息，且已確定，被上訴人對斯坦米勒公司即有前開確定判決所宣示之債權存在，被上訴人就前開對斯坦米勒公司之債務不履行損害賠償債權，與斯坦米勒公司對被上訴人之債權，主張抵銷等語，業據提出臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1435號民事判決即確定證明書為證（見本院94年度建上字第32號卷第79－96頁），自堪信為真實，被上訴人此部分之主張，核無不合，應准許之。
㈦綜上，被上訴人得主張與德商斯坦米勒公司之損害賠償債權
抵銷者，有：⑴辦理重新發包，多支付之工程款509,506,458元。⑵臺南縣政府增加垃圾運輸及處理費用150,326,075元。⑶多支付中鼎公司顧問服務費75,901,649元。⑷於續建工程招標期間，多支付執行工地現場設備材料保存維護費用10
,245,312 元。⑸委請中央信託局代為辦理續建系爭工程對外招標，所增加之採購費用4,117,500元。⑹被上訴人對斯坦米勒公司有另外債權556,597,737元，合計1,306,694,731元，均應准許。
十、綜上所述，上訴人主張斯坦米勒公司積欠其137,394,349元，斯坦米勒公司對被上訴人有債權405,446,438元，惟因被上訴人主張得沒收充當違約金者為1,306,694,731元，經抵銷後，斯坦米勒公司就系爭工程對被上訴人已無債權可請求，上訴人主張斯坦米勒公司對被上訴人尚有債權存在，其得代位斯坦米勒公司向被上訴人請求，即屬無據。從而，上訴人依民法第242條、第148條第2項規定，以及斯坦米勒公司與被上訴人間工程契約約定，請求被上訴人應給付斯坦米勒有限公司台灣分公司137,394,349元，其中64,359,161元，自92年4月4日起，其中73,035,188元，自93年3月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後，認與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。