臺灣高等法院民事判決 96年度建上更㈠字第25號上 訴 人即被上訴人 雙喜營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理 程巧亞律師
侯雪芬律師被 上訴人 新上企業股份有限公司法定代理人 丁○○被 上訴人即 上訴人 王冠鋁業股份有限公司
號法定代理人 乙○○上列二人共同訴訟代理人 耿淑穎律師
王彩又律師李林盛律師被 上訴人即 上訴人 華峰大理石工業股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○○號9樓
之1法定代理人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號6樓上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國 94年9月30日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第203號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，雙喜營造股份有限公司並為上訴聲明之減縮，本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人雙喜營造股份有限公司後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
王冠鋁業股份有限公司、華峰大理石工業股份有限公司應與新上企業股份有限公司連帶給付雙喜營造股份有限公司新台幣壹仟肆佰玖拾陸萬柒仟貳佰陸拾捌元，及自民國93年6月25 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
新上企業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司、華峰大理石工業股份有限公司應另連帶給付雙喜營造股份有限公司新台幣壹佰伍拾玖萬肆仟柒佰柒拾陸元，及自民國93年6月25 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
王冠鋁業股份有限公司、華峰大理石工業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定、減縮部分外），由被上訴人新上企業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司、華峰大理石工業股份有限公司連帶負擔十分之一；餘由王冠鋁業股份有限公司、華峰大理石工業股份有限公司連帶負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人雙喜營造股份有限公司（下稱雙喜公司）方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分均廢棄。
二、被上訴人華峰大理石工業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司應與新上企業有限公司連帶給付上訴人新台幣（下同）1496萬7268元，及自民國93年6月25 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人新上企業有限公司、王冠鋁業股份有限公司、華峰大理石工業股份有限公司等應再連帶給付上訴人 159萬4776元，及自民國93年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、新上公司等已同意雙喜公司扣減清潔費159萬4776 元，雙喜公司特將上訴聲明第2項減縮如上。
乙、被上訴人新上企業股份有限公司（下稱新上公司）、被上訴人即上訴人王冠鋁業股份有限公司（下稱王冠公司）方面：
壹、聲明：
Ａ、新上公司方面：
一、雙喜公司之上訴駁回。
二、如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
Ｂ、王冠公司方面：
一、原審判決不利於上訴人王冠公司部分廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人雙喜公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、雙喜公司之上訴駁回。
四、如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、新上公司同意雙喜公司扣減清潔費159萬4776元。
二、雙喜公司尚未給付予新上公司之工程款減除雙喜公司得扣減之金額後，即結算結果，新上公司仍得向雙喜公司請領工程款，上訴人王冠公司並無應否負連帶責任之餘地。
丙、被上訴人即上訴人華峰大理石工業股份有限公司（下稱華峰公司）方面：
華峰公司未於言詞辯論期到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。據其於發回前本院之聲明如下：
壹、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人華峰公司部分廢棄。上開廢棄部分，駁回對造雙喜公司之第一審之訴及假執行之聲請。
㈡、駁回對造雙喜公司之上訴。如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
理 由
一、
㈠、被上訴人即上訴人華峰公司法定代理人已變更為甲○○，有股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷第95頁），上訴人雙喜公司具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
㈡、被上訴人即上訴人華峰公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人雙喜公司之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、
㈠、上訴人雙喜公司起訴主張：被上訴人新上公司於民國88年11月間邀被上訴人即上訴人華峰公司、王冠公司聯合承攬雙喜公司標得之台北縣政府行政大樓興建工程裝修、水電、空調工程中之外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程（下稱系爭工程），陸續簽訂如附表1 所示之工程契約，合計工程總價為2億9647萬8047 元，並約定被上訴人三人就契約之履行互負連帶保證責任。期間因業主台北縣政府數次變更設計而取消不予施作或減作，或新上公司未依合約施作而由雙喜公司自行施作。上開工程已竣工，惟新上公司就各該契約有附表 1所示扣減內容欄所載項目未作或減作情事，應賠償及減帳如該表金額欄所示數額，共計8681萬3742元，華峰公司及王冠公司就該款項應與新上公司對雙喜公司負連帶給付責任( 下稱連帶賠償等債權）。又新上公司向雙喜公司借款2279萬9344元（下稱借款債權），迄未償還，而雙喜公司尚欠新上公司工程款8485萬9156未付，則先以借款債權抵銷上開工程款之一部，繼以連帶賠償等債權抵銷所餘工程款後，雙喜公司對被上訴人尚有連帶賠償等債權2475萬3930元等情。爰依兩造所立契約，請求被上訴人新上公司、王冠公司、華峰公司連帶給付2475萬3930元及自民事準備書㈦狀繕本送達被告翌日（即93年6月25日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡、被上訴人新上公司及上訴人王冠公司、華峰公司對新上公司承攬雙喜公司得標承作之系爭工程，兩造陸續簽訂如附表1㈠所示之工程契約，工程總價2億9647萬8047 元，雙喜公司已給付新上公司2億1161萬8891 元，及系爭工程進行期間因業主變更施計等因素未施作或減作等，雙喜公司得向新上公司主張減帳、扣款及負損害賠償責任等如附表2項次1-18 所示金額，另雙喜公司得主張扣清潔費159萬4776元（合計7493萬3890元)，暨新上公司依外勞契約應給付雙喜公司815 萬8708元、新上公司向雙喜公司借款2279萬9344元等情不爭執。惟辯以雙喜公司主張減帳、扣款及負損害賠償等屬同一宗工程債務內部結算之問題，依約雙喜公司尚應給付新上公司工程款8485萬9156元 （000000000-000000000 =00000000），扣除雙喜公司得扣減之7493萬3890元，新上公司尚得請求給付工程款992萬5266 元。至新上公司對雙喜公司所負調借外勞契約所生之費用815萬8708元及借款債務2279萬9344 元，雙喜公司於工程結算後，始得以新上公司積欠之外勞費用及借款債務與結算後尚應給付予新上公司之工程款主張抵銷，而抵銷後，不論是新上公司尚欠雙喜公司外勞費用或借款債務，均與王冠公司、華峰公司無關。退萬步言，縱有抵銷順序之問題，亦應由新上公司指定抵充之債務。
又新上公司、華峰公司、王冠公司就本件工程契約所記載之聯合承攬，既無聯合承攬協議書，與聯合承攬之要件不符，顯非營造業法所規範之聯合承攬。且依公司法第16條第1 項規定，華峰公司、王冠公司無法負保證責任，就本件工程契約對雙喜公司自不負連帶責任等語。
㈢、
１、原審命新上公司、王冠公司、華峰公司連帶給付雙喜公司447萬0742元本息及命新上公司另給付雙喜公司 1496萬7268元本息，駁回雙喜公司其餘之訴。
２、雙喜公司就其敗訴部分提起一部上訴，請求新上公司、王冠公司、華峰公司應再連帶給付318萬9552 元本息，及請求華峰公司、王冠公司與新上公司連帶給付1496萬7268元本息。
王冠公司、華峰公司就其敗訴部分提起上訴。新上公司就第一審命其給付逾661萬7530元本息部分提起上訴。
３、發回前本院將第一審所為命華峰公司、王冠公司連帶給付部分廢棄，改判駁回雙喜公司該部分之訴，並駁回雙喜公司及新上公司之上訴。新上公司就其敗訴部分，未聲明不服。
４、雙喜公司就發回前本院判決其就敗訴部分，提起第三審上訴，經最高發院廢棄發回。雙喜公司減縮上訴聲明，請求新上公司、王冠公司、華峰公司應再連帶給付159萬4776 元本息；及請求華峰公司、王冠公司與新上公司連帶給付1496萬7268元本息。
㈣、依上所述，本件第一審判決雙喜公司應給付新上公司1943萬8010元（447萬0742元+1496萬7268=1943萬8010元)部分已告確定。本院審理範圍係雙喜公司上訴請求王冠公司、華峰公司應與新上公司連帶給付1496萬7268元本息衱新上公司、王冠公司、華峰公司另連帶給付清潔費159萬4776 元本息部分，暨王冠公司、華峰公司就第一審判決其敗訴部分（即第一審命王冠公司、華峰公司應與新上公司連帶給付 318萬9552元本息部分）。
二、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、新上公司、華峰公司、王冠公司於88年11月29日與雙喜公司簽訂合約編號0005外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程材料買賣合約（註：此買賣合約內可依華峰公司承攬部分細分為合約編號0003部分、王冠公司承攬部分為合約編號0004部分、新上公司承攬部分為合約編號0005部分），及0011外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程工程合約（註：此工程合約內可依華峰公司承攬部分細分為合約編號0009部分、王冠公司承攬部分為合約編號0010部分、新上公司承攬部分為合約編號0011部分）。系爭買賣合約及工程合約第4 條均約定「聯合承攬：乙方三公司（即新上公司、王冠公司、華峰公司) 聯合承攬本工程，就本工程之履行互負連帶保證責任，但施工期間逾期罰款之項目為各自負責」，兩造陸續簽訂如附表1所示合約，合計工程總價為2億9647萬8047元，雙喜公司已給付新上公司工程款2億1161萬8891元，尚有 8485萬9156元工程款未付，有合約書等可按（見原審原告卷㈠第47至60、83至96頁）。
㈡、雙喜公司主張上開工程進行期間因業主變更設計而取消不予施作或減作，新上公司未依合約施作而由雙喜公司自行或另行僱工施作，因而應予減帳、扣款及負損害賠償之金額如附表2編號1-19所示，合計7493萬3890元（其中清潔費為159萬4776元）。
㈢、新上公司與雙喜公司另訂有調借外勞契約，與王冠公司、華峰公司無關。新上公司依該契約應給付雙喜公司 815萬8708元，新上公司迄未清償（見本院卷第66頁）。
㈣、新上公司於施工期間因資金調度曾向雙喜公司借款2279萬9344元，與王冠公司、華峰公司無關，新上公司迄未清償（見本院卷第66頁背面）。
㈤、雙喜公司尚應給付新上公司工程款8485萬9156元；新上公司對雙喜公司負有上述扣款等債務7493萬3890元、外勞契約債務815萬8708元、借款債務2279萬9344 元，經相互扣抵，新上公司尚應給付雙喜公司2103萬2786元（00000000+0000000+ 00000000-00000000)。
三、雙喜公司主張其尚未給付予新上公司之8485萬9156元工程款，得先抵銷新上公司對其之借款2279萬9344元債務，再抵銷新上公司對其之工程款減帳、扣款及損害賠償等債務，本件雙喜公司向新上公司請求之2103萬2786元，係減帳、扣款、損害賠償等債權，請求新上公司、王冠公司、華峰公司負連帶給付之責。新上公司等則以雙喜公司應先以未付工程款減除系爭工程契約之減帳、扣款及損害賠償等金額後，才得抵銷新上公司之借款2279萬9344元債務，本件雙喜公司請求者非減帳、扣款、損害賠償等債權，應係借款債權，王冠公司、華峰公司勿庸負連帶之責。茲審酌如下：
㈠、本件雙喜公司請求新上公司給付之2103萬2786元係何性質債權？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。又當事人雙方或一方有適於抵銷之多數債權，而雙方債權額非為同一時，應以何債權供抵銷，或對於何債權為抵銷，依民法第 342條準用同法第321條至第323條規定，應先由抵銷人指定之，抵銷人未為指定者，依法定之次序為抵充。
２、
①、雙喜公司對新上公司有未付工程款債務8485萬9156元，新上
公司對雙喜公司有借款債務2279萬9344 元，外勞契約債務815萬8708元及系爭契約減帳、扣款、損害賠償等債務計7493萬3890 元。雙喜公司於本件起訴時將其對新上公司之債權，扣除其對新上公司之未付工程款債務之餘額（見原審原告卷㈠第1-3頁 ），是其有主張以其對新上公司之未付工程款債務，與新上公司對其所負之債務抵銷之意。
②、雙喜公司於原審 93.6.18期日當庭主張新上公司於訴訟中借
款1000萬連同先前借款1279萬9344元先抵充新上公司本件工程剩餘應付款之金額，餘款仍要求三家公司負連帶責任（見原審本院卷㈠72 頁。新上公司則係於93.10.1始謂本件被告縱有債務要清償，應先抵充工程款，之後才是借款，見原審被告卷㈠第172 頁）。則經抵銷後，新上公司對雙喜公司之借款債務即因抵銷消滅，雙喜公司對新上公司尚有未付工程款債務6205萬9812元（00000000-00000 000=00000000）。
而新上公司對雙喜公司尚有外勞契約債務 815萬8708元及系爭契約減帳、扣款、損害賠償等債務計7493萬3890元。
③、雙喜公司就其對新上公司所負其餘工程款債務未明白為抵銷
之指定，依民法第342條準用同法第312條第2 款，應先抵銷新上公司對其所負之外勞契約債務（蓋此債務與王冠公司、華峰公司無關，其擔保最少）。經抵銷後，雙喜公司對新上公司尚有未付工程款債務5390萬1104元 (00000000-0000000=00000000 )，新上公司對雙喜公司尚有損害賠償等債務計7493萬3890元。雙喜公司再以其對新上公司負未付工程款債務5390萬1104元與新上公司對雙喜公司所負損害賠償等債務中之同額債務抵銷，則新上公司對雙喜公司尚負損害賠償等債務2103萬2786元。
④、是本件雙喜公司請求新上公司給付者為損害賠償等債權計2103萬2786元。
３、雖新上公司抗辯雙喜公司主張之減帳、扣款及損害賠償屬同一宗工程債務內部結算之問題。本件雙喜公司依約未給付予新上公司之8485萬9156元工程款，應先減除雙喜公司主張減帳、扣款及損害賠償之金額以確定承攬人與定作人間最終承攬之報酬，本件並無抵銷順序之問題云云。
查系爭工程總價為2億9647萬8047 元，雙喜公司已給付新上公司工程款 2億1161萬8891元，尚有8485萬9156元未付元，為兩造所不爭執，則新上公司對雙喜公司依約自有上述未付工程款債權。至雙喜公司對新上公司主張之減帳、扣款及損害賠償等債權係依兩造工程合約第6條付款辦法第3項約定、合約一般條款壹之 1、民法第497條第1項等規定請求，乃各別獨立之債權。是新上公司此部分抗辯並非可採。
㈡、王冠公司、華峰公司就新上公司對雙喜公司所負上開害賠償等債務計2103萬2786元，應否負連帶責任：
１、查系爭買賣合約及工程合約第 4條均約定「聯合承攬：乙方三公司聯合承攬本工程，就本工程之履行互負連帶保證責任，但施工期間逾期罰款之項目為各自負責」，已如上述。是兩造已約定新上等三家公司係處於聯合承攬關係，且新上等三家公司間就全部合約內容應負連帶履行責任，依民法第272條第1項規定即屬連帶債務。
２、本件雙喜公司對新上公司請求之2103萬2786元係因新上公司未履行系爭買賣合約及工程合約所生，則王冠公司、華峰公司依約自應與新上公司負連帶給付之責。
３、王冠公司等雖抗辯該公司章程並未規定其得為保證業務，故上開連帶保證之約定對其不生效力等語。
查王冠公司等依公司法第16條第1 項之規定，雖不得擔任新上公司承攬本件工程之保證人，惟本件新上公司、王冠公司、華峰公司三公司係聯合承攬系爭工程，與保證責任係約定於新上公司不履行債務時，方由保證人代負履行之情形有異，是王冠公司等此部分抗辯尚非可採。
五、依上所述，雙喜公司依約請求新上公司、王冠公司、華峰公司連帶給付2103萬2786元及自民事準備書㈦狀繕本送達翌日（即93年6月25日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分為有理由。乃原審命新上公司、王冠公司、華峰公司應連帶給付雙喜公司447萬0742 元本息；新上公司另應給付雙喜公司1496萬7268元本息，駁回雙喜公司其餘請求應准許部分（即王冠公司、華峰公司應與新上公司連帶給付1496萬7268元本息，及新上公司、王冠公司、華峰公司應另連帶給付雙喜公司159萬4773元本息 ）。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二、三項所示。原審就王冠公司、華峰公司敗訴判決之部分，並無不合，上訴人王冠公司、華峰公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件雙喜公司上訴為有理由，王冠公司、華峰公司上訴為無理由，依民事訴訟法第 463條、第385條第1項、第450條、第449條第1項、第78條、85條第1項、第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
民事第八庭
審判長 法 官 連正義
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。