臺灣高等法院民事判決 96年度建上易字第32號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 周滄賢律師被上訴人 慶偉營造有限公司法定代理人 丙○○被上訴人 己○○共 同訴訟代理人 郭蕙蘭律師複代理人 謝國允律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年5月17日臺灣臺北地方法院95年度建字第281號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於97年4月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被上訴人慶偉營造有限公司應給付上訴人新臺幣伍萬參仟柒佰玖拾肆元，及自民國九十六年八月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人慶偉營造有限公司負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）393,089元，及自民國96年8月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被上訴人己○○自稱為被上訴人慶偉有限公司（下稱慶偉公
司）之工地負責人，有權代理被上訴人慶偉公司於95年3月9日與上訴人簽訂吉屋改建工程簡式合約書（下稱第1份合約），被上訴人慶偉公司亦承認確有授權，足認第1份合約對被上訴人慶偉公司發生效力。又被上訴人己○○與上訴人於同年7月3日簽訂施工合約書（下稱第2份合約），其工作標的物（坐落於臺北縣○○鄉○○路○段○巷○○號1至3樓建物，下稱系爭建物）、工作內容（泥作工程）均與第1份合約相同，簽訂原因係被上訴人慶偉公司未能於契約時間內完工，違約金20,000元係因上訴人慶偉公司遲誤第1份合約期限20天，益認第2份合約係在延續與確認第1份合約之權利義務。
況兩造對被上訴人己○○為被上訴人慶偉公司工地負責人之身分並不爭執，尤其上訴人自始至終均與被上訴人己○○聯繫，足見被上訴人慶偉公司應對第2份合約負授權責任，或至少構成民法第169條之表見代理，否則與一般承攬工程慣例相違。
㈡營造工程契約，依營造業法第27條之強制規定，除契約之當
事人、工程名稱、地點及內容等事項外，更應記載承攬金額。查第1份合約並未約定系爭工程之價金，尚須兩造就工程進行會算，非屬完整之營造工程承攬契約。而第2份合約係針對第1份合約總承攬金額進行會算，經兩造同意後簽名，且被上訴人己○○為系爭工程之負責人，其與上訴人所為之會算結果，僅在確認系爭工程總工程款及完工或尚未完工項目，係在補第1份合約之不足，使之成為完整的營造承攬工程契約，被上訴人慶偉公司自應負責。
㈢被上訴人收取系爭工程款1,239,500元，然於簽訂第2份合約
前，兩造就完成部分估計，被上訴人超收工程款393,089元，故於簽訂第2份合約後，上訴人僅須再給付尾款39,206元，但被上訴人於簽訂第2份合約後，即未再派員施工，且系爭建物嗣經臺北縣政府列為違建而遭拆除，被上訴人並未完成工作，上訴人自得依民法第511條規定，終止系爭承攬契約。上訴人於原審請求被上訴人退還超收之工程款，已含有終止系爭承攬契約之意，茲再以96年7月31日所提上訴理由狀終止系爭承攬契約，並依同法第179條規定，請求被上訴人返還上開超收之工程款393,089元。
㈣系爭工程因遭主管機關認定違建，無法繼續施工，然上訴人
並非建築專業人員，自無可歸責之原因，縱依被上訴人所辯其亦無可歸責原因，依民法第266條規定，上訴人仍得依不當得利規定，請求被上訴人依比例將超收之工程款返還。
㈤上訴人係就自己與他人之談話內容加以錄音，並無違法之情
，且錄音內容並非隱私性對話，復無誘導虛偽陳述，且該對話錄音對象為被上訴人之一，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自得做為證據使用（最高法院94年度台上字第2001號判決、臺灣板橋地方法院93年度訴字第1954號判決參照）。
㈥上訴人尾款僅餘39,206元，而系爭工程尚未完工，被上訴人
己○○豈有可能要拿3萬多元尾款而承擔2萬元違約金？其所稱為解決紛爭同意少拿2萬元（即承擔2萬元之違約金），並非實在。
㈦由上訴人與被上訴人己○○於95年8月間之錄音內容觀之，
被上訴人僅對鷹架部分、鋼構填高及鋼構防鏽有意見，對上訴人主張應返還其餘工程款部分並無意見，且討論之項目與金額皆與工程超收款估算表（下稱系爭估算表）所載相同，應屬可信。
㈧證人丁○○、乙○○及甲○○為被上訴人己○○多年合作伙
伴，尚有工程繼續合作，其證詞可信度自有可疑。且證人丁○○先證稱其部分有全部做完，復又改稱樓梯只有砌磚，沒有抹云云，其證詞顯已前後矛盾，且混凝土施工本應全部符合約定之厚度，就有關混凝土厚度不足20公分之部分，竟證稱不能僅挑最薄之部分云云，顯然偏頗。證人乙○○就兩造均不爭執之工程照片，經上訴人指出上面鋼構何以鏽蝕時，竟稱不知道照片是哪裡拍的云云，足認證人乙○○企圖掩飾系爭工程鋼構防鏽未完成之事實。證人甲○○為被上訴人己○○所請的工人，基於長年合作情誼，其證詞亦有偏頗，且由其證稱因不夠工錢所以停止之事實，足認系爭工程尚未完工。至稱未完工係因上訴人追加工程云云，純屬為被上訴人卸責之詞，否則如此有利之重要防禦方法，被上訴人何以於原審隻字不提，且於錄音記錄中亦不提出？又所稱3次請款時，上訴人與被上訴人己○○均在場，各請求10萬元云云，與被上訴人己○○簽收記錄不符。另證人甲○○既不知兩造間契約之約定，自不可能知悉何部分為追加工程。末者，水塔下方水泥樁並未施作，且證人甲○○從未找7、8個或12、
13 個工人施作，益認證人甲○○之證詞與事實不符，委無足取。
㈨第1份合約與第2份合約原係同一承攬契約，由被上訴人己○
○以工地主任身分簽署，被上訴人慶偉公司自應負授權人之責任。即使被上訴人己○○所簽署之第2份合約超出授權範圍，被上訴人慶偉公司並非第2份合約之當事人，然上訴人並無免除被上訴人慶偉公司債務之意思，依最高法院89年上字第1377號判例意旨，應構成併存（重疊）債務承擔，由被上訴人己○○加入債務關係，與被上訴人慶偉公司併負同一債務，連帶負其責任。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提上訴人與被上訴人己○○之錄音光碟暨譯文、工程超收款估算表、各施作部分照片。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人於原審係主張依民法第496條、第495條、第497條、
第502條、第503條及第508條規定，解除與被上訴人間之承攬契約，並依同法第259條第2款及第260條規定，請求回復原狀及損害賠償，於第二審程序改主張依同法第511條規定終止系爭承攬契約，並依同法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利，其請求依據顯已變更，且原審所調查認定之事實及訴訟資料無法繼續援用，其主張已失其同一性，不符合民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款規定，被上訴人更不同意上訴人之變更。縱認非屬訴之變更，惟關於承攬契約之終止，上訴人於原審並無不得主張之情形，卻遲至第二審程序始行提出，自屬可歸責於上訴人之事由，且本件亦無同法第447條第1項第1款至第6款之情形，則上訴人於第二審程序始提出上開新攻擊防禦方法，亦不應准許。且解除契約與終止契約之要件與當事人所負責任顯然不同，自不容上訴人逕將原審解除契約之主張，解為兼有終止契約之意。
㈡上訴人與被上訴人己○○暨被上訴人慶偉公司於簽訂第1份
合約後，系爭工程因故未能完成，上訴人乃與被上訴人己○○於95年7月3日協議終止第1份合約，並重新簽訂第2份合約，以取代第1份合約，由被上訴人己○○以個人名義繼續施工，此觀第2份合約約首之記載「因乙方未能於契約時間內完工，經甲乙雙方於95.7.3協議再『重新擬定』新約內容如下」可知，且被上訴人慶偉公司並未於第2份合約簽章，或以行為表示授與代理權予被上訴人己○○，被上訴人己○○於第2份合約中亦未表示其為被上訴人慶偉公司之代理人，自難令被上訴人慶偉公司對第2份合約負授權人之責任。
㈢無論第1份合約與第2份合約是否屬併存的債務承擔關係，其
所涉者乃同一工程之相同施作內容，第2份合約並非雙方就第1份合約所未確實施作之內容經清算後再重新簽約，被上訴人己○○於第1份合約終止前由上訴人處受領之工程款，並非無法律上原因。
㈣系爭估算表係私文書，被上訴人否認其真實性，況系爭估算
表將被上訴人己○○因工程施工需要，確實為上訴人搭設鷹架費用計入超收部分，顯見系爭估算表記載不實。
㈤被上訴人己○○並未於上訴人所提出之錄音光碟中承認上訴
人所述之內容為真實，又迄至上訴人於訴訟中提出系爭估算表前，雙方均未曾就系爭估算表達成任何協議，是上訴人主張系爭估算表係上訴人與被上訴人己○○核對後，由上訴人記載而成云云，顯與事實不符，自無足取。
㈥依第1份合約關於付款方式為每10天計價1次付9成，全部完
工付清尾款之約定，益證上訴人均僅就實際完成部分向被上訴人支付9成之工程費用，且經證人丁○○、甲○○證實，是被上訴人並無任何超收工程款之情事。
㈦依第1份合約，系爭工程之建築執照並非由被上訴人代為申
請，系爭工程因未踐行申請建造執照程序，遭主管機關認定違建並逕予拆除，致被上訴人後續無法依照雙方約定確實施作完成，自屬可歸責於上訴人之事由，而不可歸責於被上訴人，依民法第225條規定，被上訴人就未能繼續施作之工程，免除給付之義務。
㈧縱認本件係屬不可歸責雙方之給付不能，被上訴人亦無依民
法第266條第2項返還不當得利之義務。蓋民法第266條第2項規定僅係不當得利法律效果之準用，於具體個案中，仍應就同法第179條之要件獨立審查。第1份合約對於各項工程之單價均有記明，被上訴人就系爭工程均實作實領，並無任何溢領工程款之不當得利，故上訴人此部分主張顯屬無據。
㈨因上訴人依第1份合約尚有1成工程尾款未支付，復參照第2
份合約所載「甲方已支付乙方工程費用1,239,500元」，則尾款至少120,000元。若認被上訴人確有超收工程款應予返還，被上訴人主張以此尾款與上訴人得請求返還之工程款抵銷。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提鷹架搭設照片、施工設計圖稿，並聲請訊問證人丁○○、乙○○、甲○○。
理 由
一、上訴人於原審依民法第259條第2款規定請求返還超收之工程款393,089元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年11月23日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，於本院審理中，變更為依同法第179條規定及併存的債務承擔之法律關係，請求被上訴人連帶返還前開金額及自96年8月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人慶偉公司承包上訴人所有系爭建物之改建工程，由被上訴人己○○代理被上訴人慶偉公司於95年3月9日與上訴人簽訂第1份合約，約定於是日開始施工，於90天後完工。詎被上訴人慶偉公司施工至同年5月18日後，即未前來施工，同年7月3日，被上訴人己○○表明公司問題已解決，而與上訴人簽訂第2份合約，繼續施工，並約定於上訴人通知後十日內完工，然經上訴人自同年月4日起多次以電話通知施工，均無法連絡到被上訴人己○○，被上訴人己○○且於同年8月14日，私自將工地鷹架拆除，並載走工具，未完成系爭工程，上訴人自得終止兩造間之契約，並請求被上訴人返還超收的工程款393,089元。又被上訴人慶偉公司既授權被上訴人己○○簽訂第2份合約，自應依約負責，即令第2份合約逾第1份合約範圍，被上訴人慶偉公司亦應依表見代理規定，負授權人之責任。被上訴人己○○雖非第1份合約之當事人，但以自己名義與上訴人簽立第2份合約，顯有承擔被上訴人慶偉公司第1份合約債務之意思，應依併存的債務承擔與被上訴人慶偉公司負連帶責任等情，爰依民法第179條、第266條規定及併存的債務承擔之法律關係，求為命被上訴人連帶給付上訴人393,089元，及自96年8月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決。（上訴人於原審依第259條第2款規定請求返還超收之工程款393,089元並依同法第497條規定，請求被上訴人賠償損害336,311元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，原審為上訴人敗訴判決，上訴人就損害賠償部分並未聲明不服，就返還超收工程款部分則聲明上訴，且於本院審理中，為訴之變更。）被上訴人則以：被上訴人慶偉公司雖有授權被上訴人己○○簽訂第1份合約，惟第2份合約則是被上訴人己○○與上訴人自行簽訂，被上訴人慶偉公司無須負授權人責任。無論第1份合約與第2份合約是否屬併存的債務承擔關係，乃同一工程之相同施作內容，第2份合約並非雙方就第1份合約所未確實施作之內容為清算，被上訴人慶偉公司已經進場施作系爭工程，於契約終止前實作實領工程款，並非無法律上原因。嗣因上訴人未依法取得建築執照，導致系爭建物遭拆除，無法繼續進行工程，顯然不可歸責於被上訴人，依民法第225條第1項規定，被上訴人就未能繼續施作之工程，免除給付之義務。縱認被上訴人確有超收工程款，被上訴人就此與上訴人尚未支付之尾款120,000元主張抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人己○○向被上訴人慶偉公司借用牌照以承包上訴人
所有系爭建物之改建工程，被上訴人慶偉公司授權被上訴人己○○以其名義於95年3月9日與上訴人簽訂第1份合約，約定於90個工作天完成。系爭工程係由被上訴人己○○擔任工地負責人，並實際施作。
㈡由於系爭工程未能於第1份合約所定工程期限屆滿前完成，
上訴人與被上訴人己○○乃於95年7月3日簽訂第2份合約，其工程施作內容與第1份合約相同，確認總工程款為1,321,458元、被上訴人己○○應補貼上訴人42,752元、上訴人已支付工程款1,239,500元、餘尾款39,206元待磁磚完工後支付，並約定於上訴人通知被上訴人己○○開工後10日內完工。
㈢被上訴人己○○自95年7月3日簽訂第2份合約後，即未進場
施作，系爭建物經臺北縣政府於同年月6日認定為實質違章建築，並函告上訴人於收受該處分書次日起7日內自行拆除，因上訴人未自行拆除，嗣臺北縣政府拆除隊乃於同年7月10日、9月20日通知拆除，於同年9月25日起執行，至同年10月4日拆除完畢。
四、第1份合約與第2份合約之當事人為上訴人與被上訴人慶偉公司：查系爭工程係被上訴人己○○向被上訴人慶偉公司借牌施作，已如前述，則被上訴人慶偉公司就有關系爭工程之簽約及施作，當已概括授與代理權予被上訴人己○○，被上訴人慶偉公司辯稱第1份合約業經合意終止，其非第2份合約之當事人云云，為不可採。又由第2份合約記載簽約原因為：「因乙方未能於契約（指第1份合約）時間內完工」等文句，可知上訴人亦認為第2份合約之乙方為未依第1份合約完成系爭工程之被上訴人慶偉公司，被上訴人己○○僅代理被上訴人慶偉公司簽立。故被上訴人己○○於95年3月9日，以被上訴人慶偉公司名義與上訴人簽訂第1份合約，對被上訴人慶偉公司發生效力，固無待言，即被上訴人己○○於同年7年3日以其個人名義與上訴人簽訂第2份合約，亦屬代理被上訴人慶偉公司簽立（即所謂隱名代理），對被上訴人慶偉公司仍屬有效。被上訴人己○○既有權代理被上訴人慶偉公司簽立第2份合約，自無成立民法第169條之表見代理問題。又第2份合約乃延續第1份合約，被上訴人己○○僅為被上訴人慶偉公司之代理人，已如前述，則被上訴人己○○自無須就第2份合約負契約當事人責任，且依第2份合約內容，亦無隻字片語記載被上訴人己○○承擔被上訴人慶偉公司基於第1份合約所負債務之合意，是上訴人主張被上訴人己○○因簽立第2份合約而承擔被上訴人慶偉公司之債務云者，為不可採。是第1份合約與第2份合約之契約當事人乃上訴人與被上訴人慶偉公司。
五、被上訴人慶偉公司應返還93,000元：㈠按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務，當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第225條第1項、第267條及第179條定有明文。第1份合約第八條明文約定建造執照之申請非屬本件契約之範圍（原審卷10頁反面），依兩造均不爭執之台北縣政府工務局訪談紀錄（原審卷230頁），系爭建物與其鄰房（臺北縣○○鄉○○路○段○巷○○號）早於第1份合約約定完工日期前之95年5月24日，已經臺北縣政府通知認定係屬違建，上訴人於同年6月間曾與訴外人劉定輝（即鄰房屋主劉憲達之弟）聯繫有關違建拆除之事。又臺北縣政府於同年6月21日實施違章建築勘查，有同府回復原審之勘查紀錄表可按（原審卷188頁），同年7月6日同府另補開系爭建物之違章建築認定通知書，亦有通知書可參（原審卷187頁），足見被上訴人慶偉公司所辯於95年5月間即經告知系爭建物係屬實質違建而停止施工、嗣遭拆除乙事，即可採信。系爭工程既由上訴人委由被上訴人承造，自應由上訴人負責取得建築執照，故系爭工程因此無法繼續完成而有給付不能之情事，係屬可歸責於上訴人之事由所致，依前開規定，被上訴人就未完成之工程，即免為繼續給付之義務，而得請求上訴人給付報酬，但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之報酬中扣除之，扣除後上訴人所給付之金額逾被上訴人所得請求之報酬，上訴人自得依不當得利規定，請求返還。
㈡上訴人主張被上訴人慶偉公司自95年5月18日即未繼續施工
，經上訴人估算結果，被上訴人慶偉公司未完成之工程應扣款432,295元，扣除上訴人尚未給付之尾款39,206元，被上訴人慶偉公司尚超收工程款393,089元。被上訴人慶偉公司固不爭執系爭工程未能於第1份合約所定期間內完工，嗣後上訴人與被上訴人己○○簽訂第2份合約之事實，惟否認有未完成而何超收工程款之情事。上訴人既主張被上訴人有因未完工而收取報酬獲得利益之事實，自應由上訴人就此事實負舉證責任。茲就上訴人主張應予扣款之項目（本院卷119至123頁），分別論之如下：
1.就證人甲○○負責施作之土木，含砌磚、粗胚、粉光、打舊牆接新牆等項目（即項目編號1、2、7、10）部分，已施作部分，尚餘約2工作天即可完成，未完成部分之工程款約3、4萬元之事實，業經證人甲○○證述明確（本院卷74至75頁、161至162頁），並有照片附卷可稽（原審卷165至175、17
7、180至185頁），是上訴人主張此部分未施作之工程款，於3萬元範圍內，為被上訴人慶偉公司免給付義務獲得之利益，應予扣除，當屬有據。
2.就鷹架（項目編號6）部分，依第2份合約一、7條約定：「鷹架（含帆布沙網，270M）48000元，須等外牆磁磚貼好」始得拆除（原審卷27頁），惟證人甲○○證稱其尚未全部完成外牆打底部分，而外牆只要打底即可貼磁磚等語（本院卷74頁反面至75頁、161頁反面），足見外牆磁磚尚未完成。
又被上訴人對上訴人主張其於外牆磁磚尚未完成前，已將鷹架拆除之事實，並無爭執，則依前開約定，此部分款項48,000元亦應扣除。
3.就垃圾清運（即項目編號3、4）部分，依第2份合約一、8條約定：「完工垃圾清運含樓梯孔填平15000元」（原審卷27頁），系爭工程既因違建性質而遭拆除，即無完工後清運垃圾之問題，此部分款項15,000元（項目編號3）亦屬未完成之部分，依前開說明亦應扣除。又該條所約定之完工垃圾清運部分，當然包含因系爭工程之施作所生的垃圾，及因施作鄰房工程而留置於系爭建物內之垃圾，上訴人就被上訴人清運因施作鄰房工程而留置於系爭建物內之垃圾，無須另外支付費用，故主張應扣除清運因施作鄰房工程而留置於系爭建物內之垃圾之費用（項目編號4），即無依據。
4.關於其餘項目，上訴人固提出其與被上訴人己○○、證人林金棟之對話錄音、訴外人陳杰旺估價單、照片為證（原審卷20至26頁、30至34頁，202頁至207頁，本院卷27至30頁、119至123頁）。惟上訴人雖為前開錄音之對話當事人，但其錄音均在對話之他方即被上訴人己○○、證人林金棟不知之情形下為之，事後復未經渠等同意、確認談話內容出於真意，談話之議題為上訴人預先設定，且語多誘導，有違民事訴訟法有關證人或當事人訊問之程序保障精神，難依該錄音內容為訴訟上證據，何況上訴人固表示被上訴人己○○尚應退還393,089元，惟被上訴人己○○當時並未表示同意，而稱須予以核對，之後再聯絡等語，足見被上訴人己○○當時並未確認上訴人所稱超收工程款之金額，亦無法為有利於上訴人之認定。又上訴人所提之照片（原審卷22至26、51至54頁），其上均無拍攝日期，無法證明於簽立第2份合約時之工程進度如何。至臺北縣違章建築拆除隊所檢送之照片（原審卷165至185頁），乃該單位於95年7月27日執行拆除前及其後執行時所拍攝，除其中數禎經證人甲○○確認為其施作土木工程之程度，並已為前開證言（本院卷74頁反面至75頁）外，其餘部分均不足以判斷系爭工程之未完成項目為何。另證人陳杰旺雖證稱：上訴人於95年6月底委請前往系爭建物進行估價，當時系爭工程業已進行部分而處於停工狀態，上訴人提出及臺北縣違章建築拆除隊的照片為系爭建物拆除前之狀況等語（原審卷224頁反面至225頁），然證人亦稱未看過兩造之合約，要補做部分是上訴人所指定，去現場當時施工到一半，鋼構頂樓也還沒灌漿等語，證人既未知悉兩造之合約內容，自難明瞭何處為被上訴人慶偉公司未依約施工之部分，何況依第2份合約所載，系爭工程已大體完成（僅再須10日），與證人所稱僅施工一半，亦有不同，證人所稱鋼構頂樓還沒灌漿部分，上訴人且未主張，可知證人陳杰旺所言，與事實不符，難據為有利上訴人之認定。上訴人復不能證明被上訴人慶偉公司確有未完工而應扣款之事實，其主張被上訴人慶偉公司超收工程款云云，自難准許。
5.綜上，被上訴人慶偉公司因免除給付而獲得之前開利益為93,000元（30,000+48,000+15,000＝93,000），在此範圍內，上訴人主張扣除，當屬有據，逾此則非所許。
六、被上訴人慶偉公司得抵銷之金額為39,206元：查系爭工程因可歸責於上訴人致給付不能，已如前述，依前開說明，被上訴人慶偉公司仍得請求上訴人為對待給付。就此，被上訴人慶偉公司抗辯上訴人至少尚應給付尾款120,000元，無非以依第1份合約，工程款依計價款九成支付，尚保留十分之一，依第2份合約，上訴人給付之工程款為1,239,500元，故保留款至少為120,000元為論據，然被上訴人慶偉公司並不能證明兩造於簽約後，確實依約以十日計價一次，並僅支付九成款，保留一成未付之事實，且上訴人尚應給付之尾款為39,206元，亦據記明於第2份合約內，是上訴人尚應給付之尾款為39,206元，被上訴人慶偉公司抗辯尚有120,000元未付，不足採信。又上訴人既有上開尾款未付，則被上訴人慶偉公司主張與上訴人得請求返還之不當得利抵銷，自屬有據。依此，抵銷後上訴人得請求被上訴人慶偉公司返還之金額為53,794元（93,000-39,206＝53,794），在此內範圍內，上訴人請求被上訴人慶偉公司給付，為有理由，逾此範圍，即無理由。至於超過上開被上訴人慶偉公司應返還之金額範圍，非抵銷抗辯所審查範圍，應併說明。
七、上訴人不得請求被上訴人己○○返還不當得利：第1份合約及第2份合約之當事人均為上訴人與被上訴人慶偉公司，被上訴人己○○僅為代理人，而上訴人所支付之工程款，雖交予被上訴人己○○，但均轉交予被上訴人慶偉公司，為上訴人所自承（本院卷，161頁），是被上訴人己○○並非因上訴人給付而受有利益之人，無成立不當得利餘地。又被上訴人己○○並未承擔被上訴人慶偉公司對上訴人之債務，已如前述，則上訴人請求被上訴人己○○返還超收之工程款之不當得利，自無理由。
八、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人慶偉公司給付53,794元，及自95年8月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件變更之訴一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
書記官 黃千鶴