臺灣高等法院民事判決 96年度建上易字第36號上 訴 人 鵬圖國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳長甫律師被 上訴人 顥翰海洋事業開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 葉忠雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十六年五月三十一日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第六九二號第一審判決提起上訴，本院於九十七年二月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國八十八年十二月十四日訂立「基隆八尺門浮動碼頭部分工程合約書」（下稱系爭合約），約定由伊承攬被上訴人基隆八尺門固定碼頭邊面積打樁十四根及三二八．○五cube meter水泥浮台及其十一Ｍ跨橋實際組裝工程（不含任何岸上或水底挖浚工程或任何岸上水電工程部分，下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）一千四百萬元。伊已於八十九年六月十六日完工，依系爭合約第六條第三項之約定，結算被上訴人所扣之貼現利息後，被上訴人應於系爭工程完工後立即以現金給付伊工程尾款八十萬六千五百二十九元，惟屢經催告，被上訴人仍拒不給付，自得請求被上訴人給付上訴人上揭工程款及法定利息云云。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人八十萬六千五百二十九元，及自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：依系爭合約第六條付款辦法之約定，上訴人就系爭合約所訂三階段應完成事項有先履行給付之義務，上訴人未依期限完工、未驗收合格，且僅以保固函表示願保證保固一年，顯已違反系爭合約之約定，其既未依債之本旨給付，自不得請求伊給付工程尾款。系爭工程有浮動碼頭基椿未按圖說定位、未依約定灌漿及施作防鏽處理、基樁斷裂、未使用彈性鋼等瑕疵，且上訴人設計未考慮當地特殊地形、地物，以靜止狀態為其設計基礎，亦為瑕疵，伊自得依民法第四百九十五條第一項之規定向上訴人主張損害賠償，並就此與上訴人之請求主張抵銷。另依系爭合約第五條、第六條第三、四項等約定，系爭工程工作期限為伊核准施工後一百二十日內完工；上訴人同意於八十九年五月十五日前完工，且伊係於上訴人提交二年保固函後，始負給付尾款之義務。上訴人未於期限內完工，更無交付驗收合格啟用之事實，顯已給付遲延，伊亦得以因上訴人給付遲延所受之損害主張與工程尾款抵銷等語置辯，答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於八十八年十二月十四日簽訂系爭合約，約定由上訴人
以總價一千四百萬元承攬系爭工程乙情，有系爭合約書在卷可憑（見原審卷㈠第八至十二頁）。
㈡被上訴人依系爭合約之約定，尚餘工程尾款八十萬六千五百二十九元未給付上訴人。
五、上訴人主張系爭工程既已依約完工，被上訴人即應依系爭合約之約定給付工程尾款予之乙情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：
㈠上訴人依約是否已得請求被上訴人給付工程尾款八十萬六千
五百二十九元？㈡被上訴人關於工程瑕疵損害賠償之抵銷主張是否有據？㈢被上訴人關於工程給付遲延損害賠償之抵銷主張是否有據？
六、上訴人依約是否已得請求被上訴人給付工程尾款八十萬六千五百二十九元？上訴人主張：系爭工程業於八十九年六月十六日完工，依系爭合約第六條第三項之約定，結算被上訴人所扣之貼現利息後，被上訴人應於系爭工程完工後立即以現金給付伊工程尾款八十萬六千五百二十九元云云。被上訴人抗辯：依系爭合約第六條付款辦法之約定，上訴人就系爭合約所訂三階段應完成事項有先履行給付之義務，而本件係以特定期限完成及交付為契約之要素，上訴人未依期限完工、未驗收合格，且僅以保固函表示願保證保固一年，顯已違反系爭合約之約定，上訴人既未依債之本旨給付，自不得請求伊給付工程尾款等語。查：
㈠按「第三階段乙方（即上訴人）在全部完成第一期水泥浮台
聯絡與基樁組裝聯結，並完成安裝鋁跨橋、基椿導輪匡架、
F.R.P樁帽、木條、防碰撞條、鎖妥全部螺絲，於甲方（即被上訴人）驗收合格後（或甲方正式啟用浮動碼頭９０天時即視同甲方驗收合格），乙方提交『貳年自然損壞賠償保證保固函』給甲方後，甲方應再付總額新台幣陸佰玖拾捌萬圓整給乙方，其中新台幣柒拾捌萬圓整以現金付給乙方，及新台幣參佰貳拾萬圓整以１８０天期票付給乙方，另尾數新台幣參佰萬圓整以３６５天期票付給乙方，乙方並得以本第三階段之期票部分尾款用來向甲方購買平均２０─３０呎之岸上玖年停置船位，每船玖年停置船位價格僅算乙方新台幣捌拾萬圓整。」兩造間上揭系爭工程合約書第六條付款辦法第三款明文約定。是依上揭約定，被上訴人於驗收合格，且上訴人提交「貳年自然損壞賠償保證保固函」後，應給付含系爭工程款之六百九十八萬元，而經被上訴人扣下貼現利息後，迄未給付系爭工程款，為兩造所不爭執，並有上揭工程合約書在卷可稽（原審卷㈠第九頁）。
㈡上訴人固於八十九年八月十日出具內容為：「本公司（即上
訴人）於民國８９年６月１６日已如期完成，貴我民國８８年１２月１４日合約……本工程在準時並提早完工，特此提示壹年自然損壞賠償保證保固函，依原設計條件要求自然條件下非人為破壞下保證保固壹年，於碼頭正式啟用日起壹年內(民國８９年７月１５日至民國９０年７月１６日止）任何自然損壞由鵬圖國際股份有限公司全部負責修復。」等語之壹年自然損壞賠償保證保固函在卷可稽（原審卷㈠第六八頁），是上訴人所出具之保固函其保固期間僅為壹年與上揭約定不符，自難認系爭工程款之付款條件業已成就，是被上訴人抗辯為有據。
㈢按「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條
件之成就者，視為條件不成就。」民法第一百零一條第二項定有明文。如上所述，上訴人出具不合上揭約定之自八十九年七月十五日至九十年七月十六日之一年期保固書，是其拒絕自九十年七月十七日起為保固行為，至為明確。嗣後於九十一年七月十六日固出具內容為：「本公司於民國８９年６月２９日已如期完成。貴我國８８年１２月１４日合約。台基合作成功字第８８１２１４號。本工程依約準時完工。特此提示約定之貳年自然損壞賠償保證保固函。下保證保固貳年，於貳年內（民國８９年７月１５日至民國９１年７月１６日止），任何自然損壞由鵬圖國際股份有限公司全部負責修復。」之貳年自然損壞賠償保證保固函（原審卷㈠第六九頁），惟其係在其保固期間之末日出具，且係以郵寄方式送達，亦為上訴人所自陳（原審卷㈠第六三頁），則於送達時保固期間業已屆滿，則上訴人顯不願履行其貳年保固義務，而上揭保固書之出具目的在於上訴人須履行其保固義務，而上訴人出具上揭僅一年期保固書在先，復未能證明其已履行二年期之保固義務，迨至二年保固期間末日始出具保固書，顯係以不正當行為促使上揭尾款給付義務之停止條件成就，依上揭規定，應視為條件不成就，是被上訴人抗辯上訴人未依出具二年期保證保固函，履行保固義務，依上揭約定，其無義務給付系爭尾款，足堪採信。
七、被上訴人關於工程瑕疵損害賠償之抵銷主張是否有據？上訴人主張：系爭工程浮動碼頭其係依兩造合意且經交通部基隆港務局審核通過之送審圖說施工，係以颱風時港內浪高○．六公尺、風速每秒七十公尺為浮動碼頭可承受之預定效用標準設計施工，已較其他港口之設計標準為高，系爭浮動碼頭基樁於八十九年十一月三日象神颱風時，港內浪高超過○．六公尺，而造成基樁導框等損害，已超過兩造約定之預定效用，伊應不負瑕疵擔保責任。再者，八十九年十一月三日象神颱風過後，至九十年九月十六日納莉颱風來襲前，無任何基樁傾斜，本件浮動碼頭之損害僅為上開基樁導框等損害，不包括系爭工程基樁傾斜與彈性海錨之損害，因被上訴人拒不修復導框等，因而造成浮台於九十年九月六日納莉颱風來襲時發生懸臂效應，而不斷撞擊基樁，使系爭工程之彈性海錨不堪負荷而斷裂，中國土木水利工程學會鑑定報告完全未參酌象神颱風後僅損害基樁之導框，而系爭工程所施作之彈性海錨並未斷裂，且基樁斷裂歪斜係可歸責於被上訴人不修復基樁導框所致，不應由伊負瑕疵責任云云。被上訴人抗辯：系爭工程有浮動碼頭基椿未按圖說定位、未依約定灌漿及施作防鏽處理、基樁斷裂、未使用彈性鋼等瑕疵，且上訴人設計未考慮當地特殊地形、地物，以靜止狀態為其設計基礎，亦為瑕疵，伊因而所受損害以中國土木水利工程學會鑑定報告所估算之修補費用計算，基樁傾斜扶正費用每支十萬元，四支基樁共四十萬元，斷樁重新施作費用每支五十萬元，二支斷椿共一百萬元，合計回復原狀費用為一百四十萬元。另尚有基樁防鏽處理十二支，以每支十二萬元計算，共二十四萬元；更換海錨三組需四十五萬元等費用，伊自得依民法第四百九十五條第一項之規定向上訴人主張損害賠償，並就此與上訴人之請求為抵銷抗辯。上訴人不得徒以石門、梧棲漁港之工程經驗，地理條件不同云云為其免責依據等語。查：
㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十二條、第四百九十五條第一項分別定有明文。次按「定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任。」（最高法院八十七年度台上字第一四八○號判決要旨參照）。又依上揭工程給付第六條第二款之約定，上訴人應提供工作圖及計算書，以及水泥浮台設計圖說予被上訴人（原審卷㈠第八頁），是系爭工程係由上訴人設計並依設計圖說施工，而碼頭恆設置於海、河、湖泊等水、陸交接之位置，不同地點、位置之碼頭，有不同之工程品質需求，自應考量碼頭設置地之氣候、地形、風浪等因素，使碼頭於建造完成後，得以應付碼頭之周遭地理條件通常可能遭遇自然、人為事件，而不致受損壞。則上訴人自有義務就上揭設置地點之地形、氣候等條件瞭解，並據以設計施工。台灣夏季多颱風，位於台灣北端之基隆市尤為颱風侵襲頻率甚高之區域，此乃眾所周知之事實。系爭工程所興建之浮動碼頭，位於台灣北部基隆市○○○○道附近，自須得以應付可預見強度之颱風惡劣自然條件，始得謂符合該區域碼頭之通常使用品質。否則颱風來襲頻繁，浮動碼頭動輒損壞皆謂不可抗力，絕非定作人委請承攬人施做碼頭工程之本意。系爭工程於完工後，迄至原審囑託中國土木水利工程學會於九十五年三月二十二日、同年五月三日現場會勘鑑定結果，有基樁二支斷裂、三支傾斜及海錨斷裂等情事已如前述，上訴人主張係八十九年、九十年象神、納莉颱風來襲所致，足見系爭工程所興建之碼頭，確有無法應付颱風之通常使用品質欠缺。上訴人主張前揭瑕疵非出於可歸責上訴人之事由，揆諸前揭說明，自應由上訴人就歸責事由之不存在之事實，負舉證責任。
㈡上訴人主張前揭瑕疵係不可歸責於承攬人，係以系爭工程送
審圖說之「八尺門漁港浮動碼頭」特殊設計說明，係以颱風浪高○．六公尺為設計標準，上訴人向交通部觀光局所承攬之石門港、梧棲漁港，亦係以港內浪高○．六公尺為設計標準。且系爭工程設計浪高○．六公尺，係經被上訴人同意，並經被上訴人委請之建築師簽證及基隆港務局審核通過，故無設計上之瑕疵云云為其論據。惟查：
⒈被上訴人固持上訴人所設計之圖說向交通部基隆港務局申請
施工許可，然被上訴人所送審者係施工計畫，且該局僅係同意自八十九年二月二十五日起至同年五月二十四日止之事項，而有關施工內容，該局亦表示「本工程施工前請補送施工期間之各項污染防治措施，完工後請製送竣工圖乙份『備查』」、「浮箱碼頭設計部分，請參考交通部『港灣構造物設計基準─碼頭設計基準及說明』9- 10及10、11等章節。」尚要求上訴人應依上揭設計規範之規定施工，而竣工圖亦僅須送「備查」即可，足見該局之審查在於施工過程管理，並非實質審核設計圖說，則上訴人主張上揭圖說，業經該局審查通過，故其設計無瑕疵云云，要無可採。
⒉系爭工程發生二支基樁斷裂、四支基樁傾斜之原因，經原審
囑託中國土木工程學會鑑定結果認：「其原因是颱風風浪過大，造成錨索先行斷裂，形成懸臂效應。原本由固定錨索及
陸、海側基樁共同承擔浮台風浪作用力，因錨碇浮台之固定錨索拉應力超過極限（亦可能與浮台連配件失敗），先行斷裂，導致風浪作用力集中於海側基樁，超過基樁之極限應力，而造成海側基樁先行斷裂。之後，由陸側基樁承受風浪作用力，亦造成風浪作用力集中於陸側基樁，超過基樁之極限應力，而造成陸側基樁斷裂。」等語（鑑定報告第二○頁）。是前揭瑕疵損害之造成，應係「颱風風浪過大」所致。又鑑定報告建議欄復謂：「因興建系爭浮動遊艇碼頭之地理位置特殊，面對並靠近八尺門港口，由外海東北、東方而來之風浪特別強，進入八尺門港口而來風浪無遮蔽，直衝系爭浮動遊艇碼頭位置。且本處受地形、橋樑束縮之影響，漲退潮流速大，潮流作用力須一併考量，波浪之作用力，應以動壓力考慮方足夠」；並認「設計波高，採用波高○．六公尺，並以靜水壓力計算波壓為不合理。原告（即上訴人）舉石門及梧棲遊艇港設計波高○．六公尺已足；殊不知地理條件特殊，因未委託土木水利港灣專業技師辦理，就特殊地理位置風浪條件研判進行規劃設計，故無能因應特殊條件之需求，以致失敗」等語（鑑定報告第二二頁）。至所謂地理條件特殊，海洋大學海洋土木水利相關學系畢業，參與基隆、蘇澳、台中、澎湖、蘭嶼等多處港灣工作之鑑定人林增吉技師於原審復結證稱：「當地的地形特殊，是因為港口面對的是東北向，從太平洋過來的風浪特別大，進到八尺門港口折射繞射的風浪特別大，與梧棲、富貴角的條件並不相同，梧棲、富貴角的外海風浪，浪高是五─十公尺，八尺門則有十三公尺以上。」等語屬實（原審卷㈣第三二頁）。足認上訴人以浪高○．六公尺之標準設計系爭浮動碼頭工程，未委託土木水利港灣專業技師辦理，其設計難認無瑕疵。
⒊又上訴人為專業之碼頭工程設計及施作人，被上訴人係委請
伊施作之定作人，相關工程專業知識顯非對等，以何等設計條件施工，應係仰賴上訴人相關碼頭施作之專業知識，上訴人施作碼頭，對於碼頭之相關地理條件，應為確實評估並據為設計施工之依據。而就被上訴人言，其係委由上訴人於上揭地點施作系爭工程，未有任何規格之指定，則除非被上訴人已告知相關施作之地理條件，須施作高於以浪高○．六公尺之設計標準，而被上訴人明知此施工條件，仍與上訴人合意以浪高○．六公尺設計施工，明示排除該施工條件外，自不得僅以被上訴人對於上訴人提供之設計圖說同意施工，據以謂免除上訴人之瑕疵擔保責任。至上訴人於石門、梧棲漁港之工程經驗，因地理條件不同，自難為上訴人免責之依據。是上訴人系爭工程設計浪高○．六公尺，經被上訴人同意，且經被上訴人委請之建築師簽證及基隆港務局審核通過，及上訴人於石門、梧棲漁港亦以相同標準為設計，主張設計上並無瑕疵，要無可取。
⒋又系爭工程確已於完工後二年內之保固期間內發生毀損之瑕
疵結果，應由承攬人就瑕疵之發生係不可歸責負舉證之責已如前述。鑑定人以其前揭專業知識、經驗，就瑕疵結果之原因研判可能之原因，自足為本院判斷之基礎，上訴人主張鑑定人意見為不可採，自應舉證以實其說，空言指摘鑑定意見不可採，自難認已就其不可歸責負舉證之責。
⒌上訴人復主張鑑定報告所指各項瑕疵，係因被上訴人於九十
年象神颱風後，拒不修理基樁導框等損害所致云云。然基樁破壞之機制，係因海錨斷裂，導致作用力集中，再造成基樁斷裂、歪斜，有鑑定報告補充意見可揭（原審卷㈢第一四二至四頁）。參之鑑定人林增吉結證稱：「鋁製導框是框在基樁，中間有縫隙，小風浪來的時候，浮台的力量會經由導框傳到基樁，基樁的目的是固定浮台的位置，風浪小時，導框及基樁都在承受的範圍。當風浪大時，浮台受很大的力量，必須靠SEAFLEX拉住，如SEAFLEX沒有斷，浮台的導框及基樁承受的力，還在容許的範圍，當SEAFLEX斷掉時，浮台的力量，經由導框作用到基樁，基樁的底部就會承受最大的剪力跟彎矩，當剪力超出基樁的容許剪力，基樁就會被剪斷，另外一種情形就是，剪力跟彎矩同時產生作用，加速他的破壞，這就是懸臂效應，導框跟基樁不一定會同時壞掉，有些基樁沒有壞，但導框已經破壞，有些基樁會因為繩子斷掉產生傾斜，繩子斷掉後因浮台的作用會造成基樁的傾斜。」「（問：如果鋁製導框損壞脫離，基樁是否會加速海錨的斷裂？）如果是『強索弱框』的情形，確實會有繩子沒斷，但導框先破壞的情形。如此會致使浮台脫離基樁，如浮台漂浮，就會加速海錨的斷裂。但如果有『強索弱框』的情形，應該就是不合理的設計。就如同房屋的設計，應該是『強柱弱樑』觀念，不應該有樑沒斷，柱子先破壞的情形。」等語（原審卷㈣第三○、三一頁）。是本件系爭工程發生基樁斷裂、傾斜之原因仍在於海錨斷裂。縱有上訴人所主張導框先破壞，致使浮台脫離基樁，加速海錨斷裂情形，係因浮台「強索弱框」之不良設計，仍無從解免上訴人瑕疵擔保責任。況且，導框之破壞，不論係系爭浮動遊艇碼頭遭受波高○．六公尺以下或以上海浪所致破壞，亦無非出於上訴人設計及施工瑕疵所致，仍屬上訴人瑕疵責任擔保範圍，上訴人主張被上訴人不修繕破壞之導框以致受損，應不可歸責上訴人云云，應無可採。
⒍由上，系爭工程有被上訴人抗辯之瑕疵，而受有至少三枝基
樁斜及二支斷樁之損害，被上訴人抗辯依民法第四百九十五條第一項規定請求損害賠償並為抵銷之主張，自屬有據。
八、被上訴人如因系爭工程瑕疵而得請求損害賠償，其數額為何？按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人並得請求支付回復原狀之費用，以代回復原狀，民法第二百一十三條第一、三項定有明文。系爭工程因可歸責於上訴人事由之瑕疵，至少發生基樁傾斜三支、斷樁二支等損害，依上揭鑑定報告，「基樁傾斜」可由施工技術加以扶正，每支基樁傾斜扶正費用約十萬元，三支基樁之傾斜扶正約共需三十萬元，斷樁重新施作每支約五十萬元，合計共一百三十萬元。被上訴人以前開損害賠償金額，主張與上訴人承攬報酬八十萬六千五百九十二元互為抵銷後，不負給付之責，自屬有據。
九、綜上所述，上訴人主張被上訴人未給付上揭尾款八十萬六千五百九十二元，固屬可採，惟被上訴人抗辯上揭尾款之付款條件未成就，且上訴人施作之系爭工程有上揭工作物瑕疵，得以所生之修復費用一百三十萬元抵銷，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付尾款八十萬六千五百九十二元云云，自屬無據。從而，上訴人本於上揭工程合約之承攬關係，請求被上訴人給付上揭尾款為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院遂一審酌結果，均與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 吳光釗正本係照原本作成。
兩造不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 秦慧榮