臺灣高等法院民事判決 96年度建上易字第44號上 訴 人 鼎福營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 毛國樑律師複 代理人 陳佳雯律師被 上訴人 龍辰室內裝修工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對中華民國96年8 月16日臺灣臺北地方法院96年度建字第65號第一審判決提起上訴，本院於97年6 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。本件被上訴人於原審判決其一部勝訴，並就勝訴部分宣告准予假執行後，業依原審判決對上訴人為假執行，聲請執行之金額為新臺幣（下同）84萬2,830 元，並因此獲得全額支付，有上訴人提出之臺灣臺北地方法院民國（下同）96年11月20日、97年1 月3 日北院隆96執戊字第84280 號執行命令在卷足參（見本院卷第58頁至第61頁）。上訴人爰於上訴聲明增列：被上訴人應給付上訴人84萬2,830 元，核與上開規定並無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：兩造於94年12月10日簽訂室內裝修隔間工程承攬契約（下稱系爭契約），約定由伊以336 萬元工程款，總價承包上訴人在署立基隆醫院整修工程之室內裝修隔間工程（下稱系爭工程）。嗣上訴人另追加12萬722 元之工程，及追減系爭契約附件「工程報價單」項次壹隔間工程編號10之濕式隔間工程20萬8,666 元，總工程款變更為327 萬2,056 元。復經兩造同意扣除窗簾盒油漆之費用3萬4,560元及停車場路燈電源控制盤修理費用2 萬7,300 元。伊於95年
5 月間完工並交付防火材料出廠證明書予上訴人後，提出應收款明細表向上訴人請款，經上訴人指派系爭工程前負責人（亦即上訴人之履行輔助人或代理人或表見代理人）游瑞麟於95年11月8 日與伊對帳，確認總工程款為327 萬2,056 元。扣除上訴人已支付之240 萬6,881 元及兩造同意扣除之上開窗簾盒油漆費用3 萬4,560 元、停車場路燈電源控制盤修理費用2 萬7,300 元，上訴人尚欠80萬3,315 元。游瑞麟要求保留1 成之工程款32萬7,206 元，僅同意伊請領餘款53萬7,969 元。嗣上訴人製作下包估驗計價請款單，由游瑞麟於96年1 月7 日傳真予伊，伊再據以簽發統一發票請款，上訴人未予置理，卻持發票申報進項稅額。爰依承攬契約之法律關係，聲明請求：
㈠上訴人應給付被上訴人80萬3,315 元，及自96年2 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保宣告假執行。（原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人47萬6,109元，及自96年2 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應於被上訴人出具保固切結書及面額32萬7,206 元之保證票據予上訴人之同時，給付被上訴人32萬7,206 元。㈢駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人提出之應收款明細表，非兩造最後對帳結果。訴外人游瑞麟受雇於伊擔任工程助理，僅負責文書作業及工程採購、發包，至於工程施工與估驗計價，則另由工地主任高成義負責，游瑞麟無代理伊與被上訴人結算之權限，其於應收款明細表簽名後加註「代」字，表示幫伊代收。下包估驗計價請款單乃游瑞麟離職後，在所任職之錦標營造股份有限公司傳真予被上訴人。系爭工程於95年10月24日完工，同日取得使用執照，但未經伊驗收，被上訴人亦未出具保固切結書及保證票據，為此伊主張同時履行抗辯權，於被上訴人出具保固切結書及保證票據前，拒絕給付保留款。另系爭工程應追減款項84萬7,105 元，包括：㈠被上訴人未施作原契約所定隔間工程部分之工作數量，應扣款55萬4,92
0 元；㈡被上訴人毀損後山路燈、1 樓餐廳天花板之碳纖版及電視，應依序扣除修理費2 萬7,300 元、3 萬8,010 元、
1 萬4,250 元；㈢系爭契約約定單價含窗簾盒油漆、護理站櫃台油漆工程及施工廢料自行清運，因被上訴人未施作，由伊雇工施作，自得扣除油漆代工費共5 萬3,865 元（含窗簾盒油漆費3 萬4,560 元、門框補土費9,855 元、護理站櫃台油漆費9,450 元）及清潔費15萬8,760 元。兩造係約定依實際施作數量，依契約所定單價增減報酬，至系爭契約附件「工程價目表」說明9 及「注意事項」第6 點雖記載「總價承包」，乃指兩造不得因原物料或工資之漲跌而請求調整契約金額等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人84萬2,830 元。
四、被上訴人主張兩造於94年12月10日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人在署立基隆醫院整修工程之系爭工程，約定工程總價336 萬元。嗣上訴人追加12萬722 元之工程，及追減系爭契約附件「工程報價單」項次壹隔間工程編號10之濕式隔間工程20萬8,666 元，致總工程款變更為327 萬2,056 元。被上訴人於95年5 月間完工，並交付防火材料出廠證明書予上訴人，上訴人已支付工程款240 萬6,881 元予被上訴人等事實，為上訴人所不爭執，並有系爭契約及支票附卷可稽（見原審卷第38頁至第54頁）。又兩造合意自工程款中扣除窗簾盒油漆之費用3 萬4,560 元及停車場路燈電源控制盤修理費用2 萬7,300 元，即被上訴人之報酬減少為321 萬196元一節，亦為兩造所不爭執，均堪信為真實。惟被上訴人請求上訴人給付剩餘之工程款80萬3,315 元，上訴人則以上開情詞置辯。本件兩造爭執之事項厥為：系爭契約約定之工程總價應否扣減下列各項：㈠被上訴人未施作隔間工程數量之工程款55萬4,920 元？㈡1 樓餐廳天花板之碳纖版、電視毀損所需修理費3 萬8,010 元、1 萬4,250 元？㈢門框補土費9,855 元？㈣護理站櫃台塗保護層費用9,450 元？㈤廢料清運費用15萬8,760 元？茲分述如下：
㈠系爭工程款應否扣減被上訴人未施作隔間工程數量之工程款
55萬4,920 元？⒈經查，系爭契約（見原審卷第38頁至第42頁）本文雖未說明
工程總價係採取乙式計價或實作實算方式，惟依其附件「工程價目表」（見原審卷第43頁）說明欄第9 點記載「本工程以總價承包，依設計圖說內容及承包項目施工計價估驗」；附件「工程報價單」備註欄記載「本報價單採總價承包，依設計圖面內容及承包項目施工」（見原審卷第45頁）；附件「注意事項」第6 點記載「本工程以總價承包，依設計圖說內容及承包項目施工計價估驗」（見原審卷第50頁）及上訴人於估驗計價後由高成義於95年4 月15日製作之「下包估驗計價請款單」（見原審第80頁），記載預算數量為「１式」，並僅估算被上訴人完成比率，未估算實作數量，已可認工程總價乃按乙式計算。再參以證人游瑞麟於原審證稱：「當時我擔任被告（指上訴人）採購部主任．．我在被告公司代表被告行政部門，高成義是工地主任，所以高成義簽出來的文件有關採購發包、計價請款單要送給我審核．．跟原告（指被上訴人）談原契約的計價方式是總價承包，所以並不是實作實算」（見原審卷第136 頁至第138 頁），及證人高成義於原審所證述：「（提示原審卷第80頁、第82頁、第84頁）因為原告（指被上訴人）以請款單請款，我才製作，計價是根據契約約定及原告提出施作的百分比，我核對無誤之後才計價。」（見原審卷第139 頁）等語，益徵兩造係約定採乙式計價（總價承攬）方式，被上訴人依設計圖面內容及承包項目完成工作，即得請求上訴人給付該乙式計價報酬，至被上訴人實際施作數量多寡，則非計價時須考量之因素。
⒉系爭契約本文第7條記載：「甲方（指上訴人）對本工程有
隨時變更計畫及增減數量之權，乙方（指被上訴人）不得異議，對增（減）數量，雙方參照本合約所訂單價增減之」，乃系爭工程於工作進行中因變更設計，兩造原約定用以界定被上訴人施作範圍之設計圖說內容或工作項目有所變動，致產生工作數量之增減而言，並不包括被上訴人按原設計圖說或承包項目應施作之工作，於實作後其數量有所增減之情形。此由證人游瑞麟所證稱：「後來因為業主變更設計，輕隔間施作範圍減少，所以對帳的時候要求減少這部分的報酬。追加工程是因為業主變更設計，增加了施作數量、範圍，不屬於原契約圖說原告（指被上訴人）應施作範圍，所以辦理追加．．原審卷第82頁所示工程項目1、3、5 項是原合約舊有項目，追加工程是追加工作的數量，數量多出來是因為變更設計，隔間移位、電梯牆取消、變更工法，是工作進行中，業主要求變更。當時兩造簽訂契約約定工作數量的時候並沒有辦法預估這樣變更設計的結果」（見原審卷第137 頁至第138 頁），可資佐證。上訴人抗辯系爭追加工程項目中之「D8：80*200cm美耐板蜂巢板門」、「樓梯口明架矽酸鈣板
3.26*2.8*3」、「病床隔廉」為原契約所定之工程項目，可見兩造未約定乙式計價云云，顯不可採。
⒊綜上小結，被上訴人主張兩造約定總價承包及乙式計價，排
除實作實算，堪信為真。上訴人自不得以被上訴人施作原契約所定工作項目及範圍後，實算數量少於被上訴人於系爭契約附件「工程報價單」估算之工作數量為由，要求扣減被上訴人未施作之隔間工程款55萬4,920 元。
㈡系爭工程款應否扣除1樓餐廳天花板之碳纖版、電視毀損依
序所需修理費3萬8,010元、1萬4,250元？上訴人抗辯被上訴人於餐廳上方之2 樓施工，鑽破牆壁內之水管，致2 樓之地板積水，滲透，而毀損1 樓餐廳之天花板（碳纖版）及電視云云，並提出95年5 月10日「下包估驗計價請款單」、95年5 月2 日開立之統一發票、武欣企業社出具之收據、支票為證（見原審卷第84頁、第87頁、第107 頁、第108 頁），惟為被上訴人所否認，並以修改扶手位置係在廚房上方而非餐廳上方為辯。經查，證人高成義於原審雖證稱：「原告（指被上訴人）施作安全扶手，原來的設計導致病床會撞到安全扶手，沒辦法推入病房，原告修改時，原告的工人鑽到2 樓的給水管導致漏水，1 樓餐廳的天花板、電視機濕掉損毀，所以我買新電視機及重新安裝天花板，這是初驗後業主開立有關安全扶手的缺失，通知原告修補時發生的．．發現漏水的第二天就通知原告修理，但是他沒有來修．．給水管漏水處是在修改防撞扶手鎖螺絲的位置。」等語（見原審卷第139 頁），然證人高成義乃上訴人之受僱人，負責系爭工程之工地事務，證言偏頗，在所難免；且證人游瑞麟於原審證稱：「我在被告公司（指上訴人）代表被告行政部門，高成義是工地主任，所以高成義簽出來的文件有關採購發包、計價請款單要送給我審核．．（問：是否知道工地有路燈、1 樓餐廳天花板、電視機毀損事情？）95年9月前就知道，現場通知我，當時我無法釐清誰的責任，由高成義負責釐清．．1 樓餐廳天花板、電視機毀損，並沒有回報由誰負責。」（見原審卷第138 頁）等語，亦與證人高成義所稱於發現漏水翌日即要求被上訴人修理之情節，並不相符。雖證人即負責修理2 樓管線之農安水電有限公司負責人乙○於本院證稱：「2 樓病房外的走道扶手，於施作過程損害裡面的管線，由我們去修理。鑽破水管漏水的地方有好幾個，本件確實因為施作病房外的扶手鑽破水管才導致漏水、積水。管道間都是在1 樓餐廳上面，只要有弄破水管，一定最後會漏到餐廳，且管線配置有些靠走廊，所以作扶手時有可能鑽到水管。．．．餐廳上面另有1 個管道，其位置位於走道中間。廚房天花板因為是鐵製烤漆，所以不會坍塌」（見本院卷第41頁背面至第42頁背面），惟證人乙○亦稱其並未在現場目睹係被上訴人之工人鑽破水管（見本院卷第42頁）；另由證人丙○○於本院所證述：「我施作被證14之餐廳天花板工程，因為漏水導致餐廳天花板滲漏，被上訴人不來修補，我只好緊急去搶修」等語（見本院卷第54頁），僅可認被上訴人施作2 樓病房外扶手後未久，即發生餐廳天花板漏水之現象，且該漏水狀況，係因鑽破水管所致，而排除水管漏水係因水管施工時不當且壓力大所造成，惟上訴人並未能證明係被上訴人所為。況依上開統一發票之記載，上訴人係於95年5 月2 日購買電視，而被上訴人之下包龍景揚實業有限公司係於95年5 月22日始開立修改安全扶手之報價單，傳真予上訴人確認蓋章後回傳，經被上訴人提出報價單為證（見原審卷第147 頁），則該電視、天花板毀損原因既屬同一，電視毀損復發生於被上訴人修改扶手前，顯難認被上訴人修改扶手時損及水管，進而毀損電視、天花板。上訴人抗辯系爭工程款應扣除1 樓餐廳天花板修理費3 萬8,010 元及購買電視支出1 萬4,250 元云云，顯然無據。
㈢系爭工程款應否扣除門框補土費9,855 元？
上訴人抗辯被上訴人施作輕隔間，應負責將與門框接縫處之空隙補平一節，為被上訴人否認，雖證人丙○○於本院證稱：「輕隔間工程，慣例上有包含門框、補土，一般門框與輕隔間之接縫都是由輕隔間負責批土，因為輕隔間的接縫會裂開，所以慣例都是由輕隔間補土」等語（見本院卷第53頁背面），惟兩造間之系爭契約既未約定被上訴人應負責將門框補土，難以輕隔間之補土為工程慣例，責成被上訴人施作。上訴人以其支出門框補土費9,855 元為由，主張應予扣減，亦未可採。
㈣系爭工程款應否扣除護理站櫃台塗保護層費用9,450 元？
系爭契約附件「工程價目表」說明欄第6 點及第8 點、「工程報價單」備註欄第2 行及第3 行、「注意事項」第3 點及第5 點，雖約明單價含護理站櫃台油漆工程，惟上訴人已自承櫃台原無庸塗保護層，乃因業主要求美觀，始塗保護層等語。且被上訴人主張護理站櫃台為系統家具，貼美耐板，不需油漆或塗保護層，否則將破壞其防焰、防火功能等情，復為上訴人所不爭執，應認此部分工作屬於系爭契約第7 條所指「本約以外工作項目」，非屬於上開契約附件所指「櫃台油漆工程」，自應經兩造合意追加工程，被上訴人始負施作義務。上訴人既未舉證證明兩造就此部分有追加工程契約，其抗辯被上訴人應施作而未施作，應扣減此部分工程款云云，顯未足取。
㈤系爭工程款應否扣除廢料清運費用15萬8,760 元？⒈按「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人
對於遲延之結果，不負責任。」為民法第504 條所明定。系爭契約附件「工程價目表」說明欄第6 點、「工程報價單」備註欄第2 行、「注意事項」第3 點均明定單價含施工廢料自行清運，被上訴人自負有此項工作義務。被上訴人主張上訴人驗收工作後，指派游瑞麟於95年11月8 日與其對帳，確認總工程款327 萬2,056 元，上訴人同意先付90% 等語，業據提出應收款明細表、複驗缺失改善明細表為證（見原審促字卷第3 頁、原審卷第102 頁），另上訴人所提出游瑞麟與被上訴人於95年11月8 日對帳之應收款明細表（見原審第55頁），亦確認總工程款為主合約款336 萬元，加追加工程款12萬722 元，減追減工程款20萬8,666 元，合計327萬2,056元，再扣除保留款32萬7,206 元及已付款240 萬6,881 元，差額53萬7,969 元。並經證人游瑞麟證稱：「（提示原審卷第55頁）是當時對帳的結果，還是要經過被告（指上訴人）的同意。當時被告叫我對帳是要確認還沒有付給原告（指被上訴人）工程款的數額。當時被告有跟我說輕隔間未施作的數量及扣款金額20萬8,666 元，對帳時經原告同意，被告沒有提到其他要扣款項目。對帳之後有回報給被告，當時被告沒有意見，不清楚後來被告有無主張扣其他款．．原告對帳款有疑問，所以被告要求我去對帳．．我簽認明細表後，交給被告董事長甲○○，再傳給原告，甲○○沒有表示任何異議．．（問：對帳之前，兩造是否辦理驗收？）對帳之前應該有先去驗收，由工地主任負責。通常是被告跟下包驗收後，通知業主驗收。（提示原證2 ）上面原告部分記載OK，是我寫的，龍辰、農安等公司名稱也是我寫的。這是業主驗收開立的缺失單，我寫上下包的名稱給工地主任高成義，去負責督導，OK是改善完成之後，我才填載下去的。」（見原審卷第136 頁至第138 頁）。上訴人雖提出「下包估驗計價請款單」主張扣款（見原審卷第82頁、第84頁），證人高成義亦證稱：「（提示被證6 計價請款單）總經理簽核後，我並沒有通知原告開發票，因為當時同時製作被證8 ，原告對計價扣款有爭議。」（見原審卷第139 頁）。然高成義當時擔任上訴人之現場工地主任，如上訴人因故無法扣除此項費用，高成義恐有失責之虞，其所為有利於上訴人之證言，自有偏頗之虞，難予憑信。且上訴人總經理葉志鵬簽核被證7 、被證8 之日期依序為95年6 月2 日、95年7 月1 日，顯非同時製作，與高成義所證述之情節，亦不相符。再審酌嗣後上訴人委託游瑞麟與被上訴人對帳時，未告以應扣除此部分工程款，堪認高成義之證言不可採，未能據以證明上訴人於驗收工作時曾保留對被上訴人遲延完成此部分工作所得主張之權利。
⒉縱認上訴人於受領工作時曾保留此減少報酬權利，惟查，上
訴人事後委託游瑞麟與被上訴人對帳時未要求減少此部分報酬，復未對該對帳結果表示異議，並由游瑞麟簽名傳真予被上訴人。且被上訴人主張其據該對帳結果，先後開立面額達
291 萬3,258 元之統一發票請款，上訴人受領並持以申報進項稅額等語，有上訴人提出之統一發票可稽（見原審卷第11
7 頁、第118 頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真正。足見上訴人對被上訴人承認該對帳結果，兩造就此工程款爭議成立和解契約，應認上訴人拋棄該減少報酬權利，上訴人抗辯扣減此部分工程款，自無可採。
五、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264 條第1 項前段定有明文規定。次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年臺上字第1550號判例參照）。再按「被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧」（最高法院39年臺上字第902 號判例意旨參照）。本件上訴人抗辯：系爭契約第21條約定：「本工程自全部竣工複驗認可之日起，由乙方（即被上訴人）保固24個月，並於甲方（即上訴人）交付尾款時出具保固切結書及保證票據（為總金額之一成）」，被上訴人尚未出具保固切結書及保證票據，為此行使同時履行抗辯權，於被上訴人出具保固切結書及保證票據前，拒絕給付保留款等語，有系爭契約為憑，上開游瑞麟與被上訴人對帳之應收款明細表亦記載被上訴人同意保留款為32萬7,206 元，並為被上訴人所不爭執，應認被上訴人於出具保固切結書及面額32萬7,206 元之保證票據予上訴人同時，始得請求上訴人給付保留款32萬7,206 元，且於被上訴人未出具前，上訴人拒絕給付保留款，並不構成遲延給付。
六、綜上所述，被上訴人依據承攬契約之法律關係，請求上訴人給付80萬3,315元，及其中47萬6,109元（803,315-327,206＝476,109） 自支付命令送達翌日即96年2 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，洵屬有據，惟上訴人就其中保留款32萬7,206 元部分行使同時履行抗辯權，為有理由，則上訴人應於被上訴人出具保固切結書及面額32萬7,206 元之保證票據予上訴人之同時，給付被上訴人32萬7,206元。從而，原審判命上訴人應給付被上訴人47萬6,109元本息，及上訴人應於被上訴人出具保固切結書及面額32萬7,206 元之保證票據予上訴人之同時，給付被上訴人32萬7,206 元，並以供擔保為條件，為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至上訴人另援民事訴訟法第395 條第2 項之規定，請求被上訴人應給付上訴人84萬2,830 元部分，查該聲明係以法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決為停止條件，本件本院既係以判決駁回上訴人之上訴，即為條件不成就，自無庸就上訴人之該項聲明另為裁判，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王仁貴法 官 王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
書記官 劉美垣