臺灣高等法院民事判決 96年度建上易字第47號上 訴 人 黃明進即廣碩工程行訴訟代理人 甲○○被 上訴人 品盛營造有限公司兼法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 鍾淼雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年8月14日臺灣新竹地方法院96年度建字第4號第一審判決提起上訴並為追加之訴，經本院於97年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。又當事人應受判決事項之聲明，通常必於言詞辯論時以言詞為之，始為有效，而法院所為判決，以本於當事人之言詞辯論為原則（最高法院50年台上字第725號判例意旨參照）。本件上訴人上訴聲明原請求被上訴人應再給付新台幣（下同）400,000元本息（見本院卷㈠第24頁），雖於96年11月6日以民事暨附帶上訴狀請求被上訴人給付1,000,000元本息（見本院卷㈠第42頁），又於96年12月19日以民事準備書狀㈡請求被上訴人給付上訴人623,418元本息（見本院卷㈠第72頁）。惟上訴人於本院97年5月20日言詞辯論時陳明上訴聲明為請求被上訴人給付上訴人623,418元本息（見本院卷㈡第16頁反面），揆諸前揭說明，上訴人上訴聲明應以言詞辯論之聲明為據。又上訴人於前揭言詞辯論時陳明其提起上訴及附帶上訴請求被上訴人給付1,700,000元本息（見本院卷㈡第19頁）。核上訴人並無提起附帶上訴之權利，故上訴人陳明提起附帶上訴，本院自不受其法律意見之拘束，應認其逾上訴聲明之請求即1,076,582元本息部分係為訴之追加。而上訴人追加之訴與原起訴部分，均係因承攬契約而衍生爭議，其主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，應認上訴人追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，與前揭擴張上訴聲明，符合民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款之情事，依同法第466條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人乙○○為品盛營造公司（以下簡稱品盛公司）之負責人，前向上訴人屢稱無論盈虧、絕對依約支付工程款，並載明於兩造承攬契約第5條及第6條，誘使上訴人陷於錯誤而與品盛公司簽訂承攬契約（以下簡稱系爭承攬契約），由上訴人承作桃園縣平鎮市○街溪支流東勢556-1石籠護岸左、右各213公尺之整治工程（下稱系爭工程），工程款為1,700,000元。惟被上訴人於工程進行中故意不為指示或指示不當，提出種種藉詞，拖延所應支付之款項，俟系爭工程完工後，復以各種方式拒付工程款；即系爭工程經驗收後，被上訴人更提出種種不實之說詞及單據，故意拒付分文，上訴人迄今始知上當。則被上訴人以欺罔之積極故意，誘使上訴人陷於錯誤而與之簽定系爭承攬契約，進而為勞務之給付，上訴人自得依民法第92條之規定向被上訴人為撤銷本件承攬之意思表示。又系爭工程係業主桃園縣政府發包與品盛公司後再轉包予上訴人，則被上訴人顯違反保護他人之政府採購法規定。縱認上訴人主張撤銷意思表示之理由不成立，則被上訴人未依系爭契約第5條、第6條約定付款，業已構成違反契約及債務不履行，嗣經上訴人定期催告亦均未置理，而上訴人前已向被上訴人為解除契約之表示，並催請被上訴人於10日內回復原狀，惟被上訴人於親收後仍置之不理。而上訴人前已就系爭工程款起訴為1,000,000元部分請求，其餘700,000元之部分，爰先位依民法第184條第1項前段、第2項、第259條第3款、第6款及第114條之規定，請求被上訴人應給付上訴人700,000元本息。備位之訴依系爭承攬契約第5條、第6條約定請求被上訴人給付工程款700,000元本息。原審判決品盛公司應給付上訴人76,582元及自95年5月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴。品盛公司就其敗訴部分，未聲明不服而告確定。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人623,418元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院就前揭先、備位之訴所述之訴訟標的，請求被上訴人應再給付上訴人1,076,582元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告執行。
三、被上訴人則以：上訴人承作系爭工程，以獲業主桃園縣政府驗收合格為完成條件，未料上訴人施作之系爭工程於驗收完成前即為桃園縣政府監工范振南發現有未作好排水及河床護岸基礎裸露之瑕疵，不堪大水沖擊，范振南先以口頭要求改善，嗣桃園縣政府並以92年4月24日府工程字第0920087551號函要求施工現場應及早妥善做好相關排水措施，以維持河道暢通，並確保鄰近居民生命財產與工地安全。被上訴人隨即多次口頭限期催告上訴人即刻修補瑕疵，上訴人經被上訴人催告後，仍拒不依約修繕施作，品盛公司不得已乃租車雇工代上訴人緊急修繕排水及回填土石鞏固河岸基礎。詎桃園縣政府嗣又發現上訴人施作之系爭工程未依工程設計圖施作有瑕疵，經被上訴人限期催告又不修繕，被上訴人不得已再代為修繕。因而本件工程款經扣減被上訴人代墊之購買材料款及試驗材料費1,208,720元、瑕疵修繕費423,337元及逾期扣款1,632,000元，上開費用已逾系爭工程總工程款，故上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、上訴人主張其與品盛公司前曾簽訂承攬契約，由品盛公司將其承包自桃園縣政府系爭工程轉包予上訴人，約定總價1,700,000元。又上訴人就系爭承攬契約曾訴請品盛公司給付其中之工程款1,000,000元，經本院94年度建上易字第24號判決駁回上訴人之訴確定（以下簡稱確定判決），業據提出承攬書為證，且經本院調閱院94年度建上易字第24號全卷查明屬實，堪信為真。
五、先位之訴部分：上訴人主張其受被上訴人詐欺，且被上訴人有違反保護他人之政府採購法規定，上訴人得撤銷意思表示，並依侵權行為損害賠償規定，請求被上訴人賠償，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠上訴人得否依民法第92條規定，撤銷系爭承攬契約之意思表示：
⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例可資參照）。又民法上之詐欺，故意示以不實之事實，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之（最高法院44年台上字第75號、56年台上字第3380號）。
⒉本件上訴人主張被上訴人有詐欺之情事，係以品盛公司迄未
將系爭工程款給付上訴人，而品盛公司就其未給付工程款予上訴人乙節，固不爭執，但品盛公司主張因係代上訴人購買系爭工程材料及試驗材料費1,208,720元；且上訴人施工瑕疵、施工期間破壞里民道路，品盛公司代為修繕支出423,337元；另上訴人逾期完工，依系爭契約第7條應罰款1,632,000元，故品盛公司已無需再支付上訴人工程款（此部分工程扣抵之情形，詳如后述）。是品盛公司拒不支付工程款之原因既係上訴人施工有瑕疪及遲延，乃援引民法第493條規定及系爭承攬契約第7條約定扣抵，姑不論其主張扣抵之數額是否有無理由，至多亦僅為債務不履行之問題而已。況品盛公司代墊材料及代為修繕均係在兩造訂立契約之後，品盛公司於訂立系爭契約時無從預知上訴人有無代墊需要或其承作之工程有無瑕疵，自不得以被上訴人事後拒不支付工程款而推論其自始有詐欺之故意。
⒊又上訴人前以品盛公司積欠系爭工程款為由，曾向原法院起
訴請求品盛公司給付其中之1,000,000元本息，雖經該院判決上訴人勝訴，惟品盛公司提起上訴，已經本院判決廢棄原判決，並駁回上訴人之訴確定。上訴人復向本院提起再審之訴，並追加請求其餘工程款700,000元，亦經本院以94年度再易字第156號判決駁回再審之訴，並裁定駁回追加之訴。
而本院確定判決認定品盛公司得自系爭工程款中扣除代墊材料費1,208,720元、瑕疵修復費392,369元、逾期違約金4,740元，合計1,605,829元等情，業經本院調閱前開卷宗查明屬實，亦徵被上訴人抗辯其得就前揭代墊款、瑕疵修補費及違約金等與系爭工程款扣抵為可採，上訴人主張被上訴人於系爭工程進行中，故意不為指示或指示不當，藉詞拖延款項，俟工程完工並驗收後，復以各種方式及不實單據拒付分文云云，並非實在。
⒋此外，上訴人復未提出任何證據證明被上訴人有何故意以不
實之欺瞞行為致其為錯誤之意思表示而簽立系爭承攬契約，是上訴人依民法第92條之規定主張撤銷被詐欺之意思表示云云，洵不足採。則上訴人就系爭合約之簽訂，既無事實可證其係被詐欺而為意思表示，即上訴人亦未能舉證證明被上訴人有何不法侵害上訴人權利情事，上訴人主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，亦非有據。
㈡系爭承攬契約是否為定型化契約，而有顯失公平情事？上訴
人得否依民法第184條第1項前段及第2項，主張被上訴人應負侵權行為責任：
⒈上訴人主張系爭承攬契約書第2、3、6、7、9、10條均使上
訴人處於顯失公平之地位，依法應屬無效或作有利於非企業經營者即上訴人有利之解釋云云。然按消費者保護法第2條規定：稱消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服務為營業者。稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。稱定型化契約條款，指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。本件品盛公司將系爭工程轉包予上訴人，顯非消費者保護法所規範之消費交易，亦非企業經營者為與不特定多數消費者所訂定同種類之定型化契約。而系爭承攬契約書第2條、第3條、第6條、第7條、第9條、第10條分別就兩造承攬範圍、業務規範、領款方式、逾期罰款、契約解除為約定，觀其內容並無顯失公平情形，亦與業界一般承攬慣例相符，上訴人主張系爭契約違反民法第247條之1規定而無效云云，並非可採。
⒉又政府採購法第65條第1項雖明定：得標廠商應自行履行工
程、勞務契約不得轉包。然該條之規定，並非強制或禁止之規定，此觀同法第66條規定得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償即明。本件品盛公司於標得系爭工程後，雖將該工程轉包予上訴人承攬，僅係原業主桃園縣政府是否得依政府採購法第66條規定解除或終止其與品盛公司所訂之承攬契約，要與上訴人與被上訴人品盛公司間所訂之系爭承攬契約之效力無涉。再者，依政府採購法第1條、第3條明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」、「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定，…」，足見政府採購法僅係規範政府機關、公立學校、公營事業單位辦理採購之程序，而非著眼防止危害他人權益或禁止侵害他人權益個人權益之保障，尚難認係民法第184條第2項所謂保護他人之法律。上訴人主張被上訴人違反政府採購法第65條之規定，係違反保護他人之法律，被上訴人負侵權行為責任云云，自無可取。
㈢上訴人已否解除契約？
上訴人主張被上訴人未依系爭契約第5條、第6條約定給付系爭工程款，業已構成違反契約及債務不履行，嗣經上訴人定期催告亦均未置理，上訴人已向被上訴人為解除契約之意思表示云云。惟依系爭承契約第5條約定：「承攬期限：(a)民國92年4月25日前完成全部工作。(b）由貴公司 (按係指品盛公司)視實際需要及配合有關工程之進行而指示分期完成日期。惟每次限期之指示應在開始前24小時通知承攬人。
(c) 承攬人應配合貴公司工地安排之進度，如期完成。」第6條約定：「領款方式：（a）部分付款：每30日按實際完成工作數量申請支付百分之90。(b)尾款：全部工程完成驗收合格 (包括相關工程業主之驗收)並提供貴公司認可之保固保證書後，申請分次或一次支付。(ｃ)每次申請付款應具借貴公司有關人員之估驗證明，全額發票等文件。(d)領款得經貴公司同意由他人代理」 (見原審卷㈠114頁)。本件品盛公司未給付上訴人工程款係因其為上訴人代墊材料費1,208,720元、瑕疵修復費392,369元，且因上訴人違約逾期完工，遭罰款違約金4,740元，合計1,605,829元等，詳如后述，則本件既係因上訴人施作系爭工程瑕疵且遲延完工，其乃可歸責於上訴人，上訴人即無由以品盛公司遲延給付工程款請求解除系爭承攬契約。
㈣綜上，上訴人主張依民法第92條規定撤銷系爭承攬契約，並
依同法第184條第1項前段、第2項、259條第3款、第6款及第114條規定，請求被上訴人賠償其所受損害1,700,000元，為無理由，應予駁回。
六、備位之訴部分：上訴人主張品盛公司未依約工程款，乃依系爭契約第5條、第6條之約定請求被上訴人應償還上訴人工程款。惟為被上訴人所否認，並抗辯稱上訴人施作系爭工程有瑕疵，經品盛公司代為墊付材料費、瑕疵修補費及得求上訴人給付違約金等費用，經與系爭工程款抵銷後，品盛公司已不負欠上訴人工程款。查：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。又確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年台上字4062號裁判要旨、93年度臺上字第129號判決，同院91年度臺上字第790號判決亦同此意旨）。
㈡上訴人前以品盛公司積欠系爭工程款1,700,000為由，向原
法院起訴請求品盛公司應給付其中之1,000,000元，經本院確定判決駁回上訴人之請求確定等情，已如前述。而前開事件中關於上訴人請求被上訴人給付1,000,000元工程款，品盛公司抗辯以前揭代墊款及違約金抵銷，經確定判決認定品盛公司主張扣抵代墊材料費1,208,720元、瑕疵修復費392,369元、逾期違約金4,740元，合計品盛公司得自上訴人請求之工程款中扣除之金額為1,605,829（1,208,720＋392,369＋4,740元＝1,605,829）。而承攬工程款為1,700,000元，上訴人請求1,000,000元，經扣除後，被上訴人已無可請求之金額，乃判決上訴人敗訴確定，此觀該判決理由四之記載至明，確定判決確定品盛公司得抵銷前揭各項費用之理由略以：
⒈關於品盛公司主張代墊之材料費1,208,720元：
依兩造簽訂之承攬書第2條（b）所載：承攬範圍包括一切勞務、機具、材料、員工薪資、勞工安全衛生、清潔、廢料運棄、膳宿、運輸、旅什、保險、稅捐、管理、利潤及施工慣例上所應有者等一切費用。上訴人主張品盛公司係連工帶料承攬，材料應由上訴人購買，自屬有據。品盛公司另主張為承攬工程之順利進行為上訴人代墊材料費之事實，業據提出統一發票為證，並舉證人賴文煒到庭結證屬實，復經上訴人自認1,208,720元可以自工程款中扣除，且品盛公司代上訴人購買之不織布、蛇籠及代為支付委請作材料試驗等費用之統一發票開立日，分別為92年2月25日、92年3月18日、92年4月23日，均在92年5月29日當地百姓現場會勘日之前，而購買材料及代為支付委請作材料試驗費之日更在商家開立發票日之前，足證品盛公司代為購買不織布等材料及代為支付委請作材料試驗費用，均用於系爭工程。則品盛公司此部分扣抵之主張，自屬有理由，應予准許。
⒉關於瑕疵修復費等42,337元：
⑴依兩造簽訂之承攬契約第3條（a）約定：「一切遵照設計之
圖樣、施工說明書、標單及貴公司與有關工程業主所訂之合同（包括設計圖樣及施工說明書等）以及貴公司規定之各項工作須知等確實辦理。並以含獲業主驗收合格為完成之條件，不合格概由承攬人無償重作。」第3條（d）約定：「貴公司如發現承攬人所派工人技能低劣、工作怠忽，得隨時通知更換之。倘所作工程草率、材料窳劣及不合規定，並得通知承攬人限期改善或拆除重做，其損失概由承攬人負擔。」第3條（i）約定：「承攬人如有下列之一情事者，貴公司得暫停付款，承攬人並應於指定期限內改善完成。⑶所做工程草率、材料窳劣及不合規定。⑷未按本承攬書之承攬範圍及各項規定施作。倘若仍未能於指定期限內改善完成時，貴公司得自行雇工處理並由工程款中扣抵，及依其他規定之罰則辦理。」上訴人抗辯系爭工程並無設計圖、品盛公司亦未交付云云。查，上訴人之抗辯與承攬契約之記載明顯不符，已難採信；何況，品盛公司確實已交付工程設計圖之事實，亦據證人賴文煒到庭結證明確，上訴人亦不否認賴文煒乃系爭工程之現場監工人員，其雖抗辯係依據賴文煒之指示而施工云云。然，上訴人係帶工帶料承攬，依工程慣例，不可能無施工圖猶能施作，上訴人之抗辯違反經驗法則，自無可採。而施工設計圖雖未附訂於承攬契約書，因契約書已載明應按圖施工，縱品盛公司未交付，身為承攬人之上訴人亦應向品盛公司索取才是負責任之態度。上訴人執品盛公司自承「施工設計圖未附於承攬契約」，抗辯品盛公司未交付施工設計圖云云，委無可採。
⑵依契約第3條（a）約定：「…以獲業主驗收合格為完成之條
件，不合格概由承攬人無償重作」，上訴人執品盛公司於92年4月27日向業主桃園縣政府申報完工，抗辯其施工無瑕疵亦未遲延云云。然，系爭工程經品盛公司申報完工，桃園縣政府於92年5月6日發函通知上訴人僅同意備查，擇期派驗，在93年4月1日才正式驗收合格，有桃園縣政府之簽呈附卷可考。品盛公司主張因工程有瑕疵，申報完工後通知上訴人改善，上訴人接獲催告函拒不改善之事實，業據提出郵局存證信函及回執附卷為憑，上訴人空言否認未接到上訴人通知改善之催告函，洵無可採。而品盛公司經多次電話通知拒不進場施工改善，迫不得已品盛公司才發存證信函催告之事實，亦據證人賴文煒結證明確。
⑶系爭工程之居民現場會勘時，結論第一點載明「請設計公司
檢核本工區護岸施做起終點高程是否與原設計相符，倘不符處承商須敲除並重做改善」，有系爭工程現場居民92年5月29日之會勘紀錄附卷可參。嗣桃園縣政府於92年6月10日檢送上開會勘紀錄通知品盛公司如與設計不符應重做改善，另於92年5月9日通知品盛公司因工程施工造成部分坑洞損壞，請品盛公司修復改善，嗣桃園縣政府之監造單位上捷公司於92年7月16日函示品盛公司改善方法，品盛公司於93年1月5日函覆桃園縣政府就地主陳情河床高程問題將施作石籠改善工程，就追加工程請桃園縣政府增列預算（本院卷第160頁），足證改善工程與追加工程係屬不同之工程，上訴人主張品盛公司施作之追加工程與其無關云云，係故意將改善工程與追加工程混為一談，洵無可取。
⑷上訴人不願依承攬契約進行改善工程，品盛公司乃自行雇工
施作，依品盛公司主張之抵扣明細表觀之，確屬石籠改善工程所需，惟僅提出392,369元之統一發票，未提出統一發票部分，難認為品盛公司確已支出，自難准許品盛公司抵扣之主張。品盛公司於93年4月20已委請律師以存證信函通知上訴人就墊付之材料費及雇工修繕之費用為請求，上訴人並已收受通知，有信函及回執影本附卷可參，桃園縣政府係在92年5、6月通知品盛公司修繕，未逾瑕疵發見後1年，上訴人抗辯已逾民法第514條規定之期間，並無理由。
⒋品盛公司主張上訴人逾期完工罰款1,632,000元部分：
上訴人承攬系爭工程違約天數僅2天，被業主桃園縣政府罰款4,740元，則上訴人請求品盛公司給付之違約金不能超過4,740元。
㈢前揭確定判決訴訟標的金額為1,000,000元，而該確定判決
已就本件兩造主要爭點即品盛公司是否得以其代墊款、瑕疵修補費用及請求違約金等抵銷系爭工程款，於其中該訴訟標的金額1,000,000元部分，已判決上訴人敗訴確定，被上訴人再於本院請求品盛公司給付1,000,000元部分，既為前揭既判力效力所及，上訴人請求該1,000,000元本息部分，此部分追加之訴，自不合法。又其餘部分，原法院已令當事人為完全之辯論，並本於當事人辯論之結果已為判斷，對於品盛公司是否得抵扣工程款，已根據證人賴文煒證述，及桃園縣政府函、會勘紀錄、發票、存證信函等，已為詳盡之調查，認定品盛公司除前揭已確定1,000,000元外，再得抵扣605,829 元部分，其並無違背法令之處，上訴人主張確定判決中品盛公司未為抵銷之抗辯，且未盡闡明義務，致上訴人未能及時提出攻擊防禦方法，認本件無爭點效之適用云云，顯屬無據。況本件上訴人以確定判決有適用法規顯有錯誤、足以影響判決之重要證據漏未審酌為由提起再審之訴，亦經本院以94年度再易字第156號判決駁回上訴人再審之訴，上訴人猶執原確定判決適用法規顯有錯誤云云，殊難採信。此外，上訴人復未能提出足以推翻原確定判決之新證據，揆諸前揭說明，本院就品盛公司得否抵扣之金額，自應受該確定判決認定之拘束。
㈣被上訴人所為抵銷之主張是否罹於時效？
上訴人另主張被上訴人行使抵銷已逾承攬時效及民法第514條規定之期間，依法不生效力云云。惟確定判決就品盛公司得抵銷100,000元部分，已經判決確定，本院自受該確定判決拘束，不再審究。而其餘金額部分，品盛營造公司於93年4月20日已委請律師以存證信函通知上訴人就墊付之材料費及雇工修繕之費用為請求，上訴人並已收受通知，而桃園縣政府係在92年5、6月通知品盛營造公司修繕，有信函及回執影本、桃園縣政府函附於確定判決卷內可參（見該卷第49、159頁），是未逾瑕疵發見後1年，上訴人主張品盛公司上開請求權已逾民法第514條規定之期間，不得抵銷云云，並無理由。至被上訴人於確定判決事件中94年5月30日、95年5月25日、95年6月15日、95年9月7日之更正聲請狀，核其前後文義觀之，均係針對誤寫之顯然錯誤聲請更正，並非自認之撤銷，亦無須得上訴人同意，附此敘明。
㈤綜上，上訴人原得請求工程款1,700,000元，其中1,000,000
元已經判決上訴人敗訴確定，其餘部分經品盛公司抵銷605,829元後，僅餘工程款94,171元。
七、又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屬清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334條定有明文。查，被上訴人品盛公司就確定判決聲請確定訴訟費用額，經原法院以94年度聲字第1123號裁定上訴人應負擔之訴訟費用額為16,350元，及自確定訴訟費用額裁定送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有前開裁定在卷可佐（見原審卷㈠第105頁至第106頁），並經本院調卷查明無訛。是前開訴訟費用額及利息即屬上訴人對品盛公司所負之債務。準此，品盛公司以其對上訴人之上開債權與其應給付上訴人之94,171元工程款債務相抵銷，即非無據。查上訴人係於95年1月19日收受原法院94年度聲字第1123號裁定，有送達證達證書附於該卷內可稽，原審算至言詞辯論終結之日即96年7月26日止，上訴人應賠償品盛營造公司之訴訟費用額為16,350元及利息1,239元（自95年1月20日起至96年7月26日止共1年又188日，16,350x0.05＋16,350x0.05188／365＝1,239元）。從而，上訴人僅得請求品盛公司給付系爭工程款76,582元，原審已判命品盛公司給付該工程款，而品盛公司並未聲明不服而告確定，則品盛公司已不再負欠上訴人任何工程款，上訴人請求被上訴人再給付工程款，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人先位依民法第184條第1項前段、第2項、第259條第3款、第6款及第114條之規定，備位之訴依系爭契約第5條、第6條之約定，請求被上訴人再給付上訴人623,418元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。均無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審就此部分為上訴人敗訴判決，並駁回該部分假執行之聲請，要無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院依前開規定，追加先位及備位之訴，均請求被上訴人再給付上訴人1,076,582元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。亦無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，亦應駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。