臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1083號抗 告 人 甲○○代 理 人 呂理胡律師上列抗告人因與相對人元盛營造工程有限公司間清償債務強制執行事件，聲明異議，對於中華民國96年6月13日臺灣桃園地方法院95年度執字第37248號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：本件債務人即相對人元盛營造工程有限公司所有，經債權人即抗告人指封執行之不動產（桃園縣○○鄉○○段128、129地號土地，下稱系爭土地），其上之第一順位抵押權人已讓與抵押債權額與第三人，該第三人復未辦理抵押權變更登記，而未取得抵押權，故本件順位在先之抵押權人即為系爭土地之第二順位抵押權人李石來。因之，按強制執行法第80條之1第3項所指之「聲請拍賣」，應包含同法第34條第2項之聲明參與分配，即使第一順位抵押權人未提出執行名義，亦不生拍賣無實益之問題。從而李石來既已具狀實行抵押權並聲明參與分配在案，且抗告人前與李石來共同聲請指定系爭土地拍賣最低價額新臺幣320萬元而為拍賣，並聲明如未拍定願負擔其費用，亦可解為優先受償權人李石來有聲請拍賣系爭土地，縱然賣得價金不足清償其全部債權，仍可接受之意思，故系爭土地應依強制執行法第80條之1第3項規定准予拍賣云云。
二、按不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後7日內，得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人；不動產由順位在先之抵押權或其他優先受償權人聲請拍賣者，不適用前2項之規定，強制執行法第80條之1第1、3項定有明文。復按無益執行禁止原則乃為保護優先順位債權人，不因後順位之擔保物權人或普通債權人因聲請強制執行無實益而使前順位優先債權人受損害。換言之，如順位在先之抵押權或其他優先受償權人聲請拍賣時，即無拍賣無實益之問題。惟上開法條第3項所謂之「聲請拍賣」，與依同法第34條第2項「聲明參與分配」，其內涵尚有不同。蓋前者係提出執行名義，積極地請求法院將該不動產實施換價。而後者係基於貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神兼顧普通債權人之執行權益，以法律規定「強制」優先債權人參與分配，以達到塗銷主義之要求。況依辦理強制執行事件應行注意事項第16項㈠規定「若債權人已依強制執行法第34條第1項之規定提出執行名義並參與分配，則於他債權人撤回強制執行之聲請時，得聲請繼續執行」之反面意旨觀之，若債權人僅參與分配而未提出執行名義，即不得聲請繼續聲請執行。準此，普通債權人聲請強制執行經執行法院認定拍賣無實益者，未提出執行名義之參與分配債權人即不得聲請繼續執行。從而，倘不動產第一順位抵押債權人未提出執行名義而聲明參與分配，並非強制執行法第80條之1第3項所指之「順位在先之抵押權人聲請拍賣者」。
三、經查，系爭土地上之第一順位抵押權人為中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司），雖已陳報將抵押擔保債權額讓與桃楊汽車貨運有限公司，但未辦理抵押權變更登記，故於系爭土地登記謄本仍記載第一順位抵押權人為中租迪和公司，李石來雖為第二順位抵押權人，然李石來並未取得執行名義，依上說明，即不因其參與分配而有強制執行法第80條之1第3項之適用，故其亦無權為拍賣最低價額之指定。從而原執行法院駁回抗告人之異議，核無不合，應予維持，抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國永法 官 郭松濤正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 96 年 8 月 6 日
書記官 方素珍