臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1169號抗告人 甲○○抗告人因與相對人臺灣銀行股份有限公司信安分公司（合併前為中央信託局股份有限公司信義分公司）間假處分事件，對於中華民國96年 6月29日臺灣臺北地方法院96年度裁全字第8332號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本件抗告意旨略以：㈠訴外人偉倫營造股份有限公司（下稱偉倫公司）與榮民工程
股份有限公司（下稱榮工處）所屬營建施工處於民國93年1月30日就「東西向快速公路八里新店線第一優先後續路段第2-3A標工程全套管基樁部分」（下稱基樁工程）簽立工程契約，嗣於同年10月間就上開工程之橋樑下部結構工程（下稱橋樑結構工程）另簽立工程契約。偉倫公司依上開 2工程契約之約定應提供契約金額5%之履約保證金予榮工公司，遂與相對人訂立委任保證契約，由相對人於96年2月2日為偉倫公司簽發 4紙履約保證金連帶保證書予榮工公司，以為上開工程之履約保證，並由伊擔任偉倫公司之連帶保證人。嗣榮工公司於96年4月3日以偉倫公司喪失履約能力為由，發函終止上開 2工程契約，並於同年月11日發函相對人，要求依上開履約保證金連帶保證書之約定，支付榮工公司履約保證金新台幣（下同）241萬500元；然偉倫公司已完成 99.9%之基樁工程及全部之橋樑結構工程，榮工公司並無履約保證金債權存在，伊就偉倫公司與相對人間委任保證契約之連帶保證債務亦不存在。伊擬對於相對人提起確認連帶保證債務不存在之訴，唯恐於該確認之訴判決確定前，相對人即逕行給付上開履約保證金予榮工公司，而向伊請求履行保證債務，伊將因此蒙受重大損害；且相對人前已對伊財產聲請假扣押，經伊提供 350萬3867元之定存單設質予相對人後，相對人始撤銷假扣押之聲請，倘相對人逕行給付履約保證金予榮工公司，伊所提供之定存單亦必遭相對人行使質權取償，已符合定暫時狀態假處分「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之要件，爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請本件假處分，請求裁定禁止相對人於本案訴訟判決確定前，給付榮工公司上開履約保證金。
㈡又伊前於96年6月14日所聲請之原法院96年度裁全字第7790
號假處分，係伊就偉倫公司對於榮工公司所提起確認履約保證金債權不存在之訴訟，主張有利害關係為由而提出假處分之聲請，顯與伊於本件擬對於相對人所提確認連帶保證債務不存在之訴訟所提出假處分不同；詎原法院不察，竟認伊係以相同之請求內容，更行聲請假處分，進而駁回伊假處分之聲請，即有未當，為此提起抗告，請求廢棄原裁定，並准伊以兆豐國際商業銀行國外部之可轉讓定期存單或等值之現金為相對人提供擔保，禁止相對人依其96年2月2日所簽發之4紙履約保證金連帶保證書給付榮工公司履約保證金241萬500元等語。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項、第 2項定有明文。所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院22年度抗字第1099號判例要旨參照）。
三、經查：㈠兩造間所爭執者，乃榮工公司對於偉倫公司是否有履約保證
金債權存在，而本案訴訟旨在確認抗告人就偉倫公司與相對人間委任保證契約之連帶保證債務是否存在，倘若本案判決確定相對人對於抗告人之連帶保證債務不存在，而榮工公司對於偉倫公司之履約保證金債權仍存在者，相對人本得依其與偉倫公司簽訂之委任保證契約之約定，憑榮工公司之通知而依其所簽發之 4紙履約保證金連帶保證書給付榮工公司履約保證金241萬500元。可證兩造間就榮工公司對於偉倫公司是否有履約保證金債權存在之爭執，尚無從由兩造間確認抗告人就偉倫公司與相對人間委任保證契約之連帶保證債務不存在之本案訴訟而予確定，即無聲請為定暫時狀態之處分，而禁止相對人於本案訴訟判決確定前，依其所簽發之 4紙履約保證金連帶保證書給付榮工公司履約保證金241萬500元之必要。縱令榮工公司對於偉倫公司確無履約保證金債權存在，而相對人依其與偉倫公司簽訂之委任保證契約之約定，給付榮工公司履約保證金241萬500元後，已就抗告人留存於相對人之 350萬3867元定存單行使質權取償之情屬實；抗告人仍得依法行使權利並請求賠償，尚難認將致抗告人遭受重大損害或急迫危險。
㈡何況依偉倫公司與相對人簽訂之委任保證契約第3項約定：
「．．．貴公司 (指相對人) 得僅憑保證受益人 (指榮工公司) 之通知，逕為履行保證責任。貴公司就保證受益人所請求之債權事實上是否存在及實際金額究為若干，暨立約人 (指偉倫公司) 與保證受益人之間是否存有其他抗辯事由，均不必認定或過問」(見本院卷第45頁)；而抗告人復於聲請狀自承榮工公司於96年4月3日以偉倫公司喪失履約能力為由，發函終止與偉倫公司間之工程合約，並於同年 4月11日致函相對人，要求相對人依履約保證金連帶保證書之約定，支付榮工公司履約保證金241萬500元等情，尤難認有定暫時狀態假處分，而禁止相對人給付履約保證金241萬500元之必要。
是抗告人聲請本件定暫時狀態假處分，即屬不應准許。從而，原裁定駁回抗告人假處分之聲請，理由雖有不同，惟結論則無二致，仍應認抗告人之抗告無理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日
書記官 陶美玲