臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1361號抗 告 人 乙○○代 理 人 林志豪律師複 代 理人 徐明水律師相 對 人 明新科技大學法定代理人 甲○○代 理 人 黃福雄律師
邱玉萍律師李傑儀律師複 代 理人 陳威如律師上列抗告人與相對人間假扣押事件，對於中華民國臺灣新竹地方法院96年度裁全字第870號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人於聲請時係由代理校長李小超為法定代理人，嗣復於校長改選後由新任校長楊肇政聲明承受訴訟。惟經查本件聲請假扣押之本案請求權係涉及私立學校之財務監督事項，而非單純校務行政事務，應係專屬董事會之職權，校長尚難認為有代表權，從而相對人以原任代理校長李小超及繼任校長楊肇政為法定代理人所為本件假扣押之聲請，其法定代理權尚有欠缺，惟其欠缺並非不能補正，且相對人亦於96年11月16日具狀陳明補正以董事長甲○○為法定代理人（見本院卷（二）所附民事補正狀），核無不合，應予准許，先行敘明。
二、本件相對人聲請意旨略以：緣抗告人曾於91年9月間向新竹縣新豐鄉調解委員會聲請調解，主張其原承購座落新竹縣○○鄉○○段○○○○號內約1500坪之應有部分土地（以下稱「系爭土地」），伊未經其同意即先行登記為伊所有，而請求伊給付土地補償金新台幣（下同）9000萬元。嗣雙方於92年7月16日成立調解，約定土地補償金7250萬元，除已給付1600萬元外，伊應再給付5650萬元，該次調解亦經法院核定在案。惟該土地補償金實涉及一地二賣，抗告人明知伊先前實已全數付訖土地價款，雙方已無債權債務關係，卻仍以不法手段取得調解書之執行名義。惟抗告人對於伊並無實際原因關係存在，不得對伊主張權利，迺抗告人竟於96年3月以上述調解書向原法院聲請准予強制執行，而在5650萬元及執行費45萬2000元範圍內扣押伊之銀行存款。嗣並經原法院於96年4月17日通知抗告人向台灣中小企業銀行新竹分公司收取5695萬2000元，致伊受有損害，且無實質原因關係存在，應依不當得利及無效行為回復原狀之法律關係，將其所得利益返還伊。且本件倘不及時予以假扣押，任令抗告人於領取扣押款項後自由處分，則伊之不當得利返還請求權，將有不能執行或甚難執行之虞，而聲請供擔保後准予假扣押。
三、原裁定則以相對人所主張之不當得利返還請求權，業據其提出新豐鄉調解委員會調解書、不動產及動產轉讓契約書、土地登記簿謄本、借據、真北平款項明細表數紙、明新科技大學明細分類帳、現金出納登記簿、總分類帳及固定資產明細帳數紙、董事會會議紀錄、原法院執行命令及台灣新竹地方法院檢察署函為證，足證已有相當釋明，而其主張之假扣押原因，雖未盡釋明之責，惟相對人已陳明願供擔保，應認足補其釋明之欠缺，而裁定准予供擔保後為假扣押。
四、抗告意旨略以：本件兩造間依鄉鎮市調解條例成立調解，業經原法院核定，依該條例第27條第2項規定，即與民事確定判決，具有同一效力。即使有無效或得撤銷之原因，亦應依同條例第29條第1項規定，提起調解無效或撤銷調解之訴，並依強制執行法第18條規定，供相當確實之擔保，始得停止執行。在未經宣告調解無效或撤銷調解判決確定前，調解即非當然無效。而本件伊據以聲請執行之調解書，既與確定判決同有既判力，豈能認為伊所收取之債權為不當得利。且本件原法院明知相對人爭執之不當得利事件內容已有具終局效果之確定執行名義，而於強制執行程序中准許伊收取債權，惟相對人卻又對實質上同一事件，以聲請假扣押之方式，達到停止強制執行之效果，實屬權利濫用，而原法院予以准許，亦有違誤。且本件相對人亦未能釋明其假扣押之原因，不應一經相對人陳明願供擔保，即准為假扣押之裁定。又即使准予假扣押，因伊係以具有確定判決效力之調解書，聲請強制執行而收取執行名義所載5650萬元債權及執行程序費用45萬2000元，則伊因未能及時受償之損害亦應為上開金額，則退而言之，亦應命相對人供全額之擔保金額，始足以補相對人釋明之不足。
五、經查：
（一）按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力。鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文。本件相對人提起本件假扣押事件，係以原鄉鎮市調解條例雖明定其調解與確定判決有同一效力，但並未給與當事人適當之程序保障，與訴訟上調解無法相比，無賦與確定判決同一效力之正當化理由。且相對人本件假扣押所欲保全之本案請求為相對人對抗告人之不當得利返還請求權或主張無效法律行為之回復原狀請求權，而抗告人所爭執與確定判決有同一效力之調解內容，則為抗告人對相對人之土地補償款給付請求權，二者並不相同。且相對人於聲請假扣押後已提起本案訴訟，並表明係依民法第184條規定請求廢止抗告人因調解取得之債權，並依不當得利之規定請求返還抗告人所受利益。故抗告人以本件相對人所欲保全之請求已為與確定判決有同一效力之調解內容所否認，顯不容採等語。惟按經法院核定之鄉鎮市調解與確定判決有同一效力，既為法律所明定，則調解與確定判決應否為相同對待，既於立法過程中已為立法者所考慮，而明定經法院核定之調解，取得與確定判決同一之效力，如認執行法律之司法機關得無視法律之明確規定，而為差別之適用，已難謂妥當。且調解固係法律行為，以當事人之意思表示合致為基礎，惟仍須經法院之核定，始生確定判決之效力，而法院於核定時已得就其調解成立之合法性為適當之監督，此亦為鄉鎮調解得有確定判決效力之妥當性基礎。即使調解之成立係基於當事人之合意，而非如本案確定判決須經實質之調查辯論，惟民事訴訟本於處分權主義，即使係經實體裁判確定之事件，亦廣泛容許當事人基於其意思而處分其爭訟之法律關係，從而訴訟上和解，以及捨棄、認諾判決，並不因其未經實質辯論而影響其取得與通常確定判決相同之效力。而調解或和解既係基於當事人之意思而自主形成其間之法律關係，而非法院介入判斷之結果，則對於調解或和解之兩造而言，即無欠缺程序保護之問題。至於調解固係法律行為，有無效或得撤銷之可能，惟法律就此情形亦明定得依調解無效或撤銷調解之訴，請求救濟，並非無所保障。且縱為確定之實體判決，如其具有明顯而重大之瑕疵，例如當事人不適格之判決，或有其他重大違背法令情事之判決，即使未經再審程序，仍可能不生其判決之應有效力（大法官會議釋字第135號解釋參照）。又如訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第380條第1項規定，與確定判決有同一之效力，惟如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第71條前段之規定亦屬無效（最高法院55年台上字第2745號判例參照）。就此而言，確定判決或訴訟上和解與經法院裁定之調解並無以異。要言之，經法院核定之鄉鎮調解，應認僅於其調解具有客觀上明顯而重大違法之瑕疵，始得逕認不生實質上確定力，否則如其調解成立所涉之要件欠缺，並非客觀上明顯而重大，須經實質調查後始能認定者，即應依法定之調解無效或撤銷調解程序請求救濟，如逾此期間，即不得任意否認其效力，否則經法院核定之調解所形成之法秩序安定性，將蕩然無存，而嚴重悖於公共利益。而本件相對人雖主張原執行名義之鄉鎮調解係通謀虛偽表意而當然無效云云，惟查當初調解之成立時相對人之代表人甲○○（見原法院96年度裁全字第870 號卷第4頁），自調解成立時迄今，均為相對人之董事長，即本件調解成立時其法定代理權並未欠缺，且其調解成立之內容為金錢之給付，並未違背法令，亦即該調解之成立客觀上並無明顯而重大之瑕疵，依前所述，即應具實質之確定力，至於其調解雙方成立調解之意思表示是否為通謀虛偽，並非客觀明顯，且雙方甚有爭執，相對人復未於法定期限內提起調解無效之訴，請求救濟，卻於事後逕行主張調解無效，尚難認為其就保全之本案請求已為相當之釋明。
（二）次查相對人雖主張其聲請假扣押之本案請求係廢止債權後之不當得利返還請求權或無效法律行為之回復原狀請求權，而抗告人所主張調解內容之法律關係為土地補償款給付請求權，二者並不相同云云。惟按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例參照）。而經法院核定之鄉鎮調解，既與確定判決有同一效力，則依該調解之執行名義為強制執行而受金錢之支付，自亦不構成不當得利。至於如係以詐術或其他侵權行為手段取得確定裁判或其他與確定裁判有相同效力之和解、調解，得否另構成侵權行為，請求廢止其債權，固非無探究之餘地。惟執行名義成立後，除法律另有特別規定外，不得阻卻其執行力，債務人或第三人亦不得依一般假處分程序，聲請予以停止執行（最高法院63年台抗字第59號判例參照）。從而依確定判決應負給付義務之債務人，不得逕行主張債權人係依訴訟詐欺或其他不法行為取得確定判決，以保全程序阻止確定判決之執行，而於執行完畢後，如債務人復以債權人係以訴訟詐欺取得確定判決，而依保全程序，聲請扣押債權人因強制執行所得之金錢，其結果與直接以保全程序阻止確定判決執行，實質上並無不同，自屬不當。同理，經法院核定之鄉鎮調解，既經據以聲請強制執行，債務人即不得以假處分阻止其執行，亦不應許其於執行完畢後，復主張執行名義係不法取得，而以保全程序扣押執行所得之金錢。經查本件相對人之董事李鴻超等人曾以與本件相同之理由，就上開調解之執行名義，聲請假處分禁止相對人履行，業經原法院93年度裁全字第281號裁定以該調解之執行力不得以假處分阻卻而駁回（見原法院卷第37頁至第40頁），惟相對人卻於執行後，又以相同理由，再聲請保全執行，扣押抗告人因執行所得款項，亦同屬有害於原執行名義之執行力，自難遽予准許。
（三）又假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第523條第1項定有明文。且請求及假扣押之原因，應釋明之，如其已為釋明而仍有不足者，固得許供擔保以補釋明之不足，如全未釋明者，即不得僅以陳明願供擔保，代替釋明（民事訴訟法第526條修正理由參照）。而本件即使如相對人所主張，其得另行對抗告人主張上開不當得利或回復原狀請求權，上述債權顯然亦非特定債權，其得主張權利之對象係抗告人之一般財產，而非抗告人依前開執行程序所取得之銀行存款，則抗告人即使將帳戶內之存款提領處分，除非其全部財產將不足以清償相對人所主張之債權，否則相對人亦不得主張有假扣押之原因。而本件相對人僅以該銀行內之存款可能遭抗告人提領處分，而就抗告人之總財產有何不足以清償債權之情事，則全未釋明，即認其上述債權有日後不能執行或甚難執行之虞，顯然亦非可取。尤其本件相對人於調解成立後，如主張其調解確有無效或得撤銷等情形，原應於法定期限內提起調解無效或撤銷調解之訴，其延宕未依鄉鎮市調解條例明定之程序請求救濟，卻於法定期限經過後主張調解當然無效，不論其實體上主張是否有據，亦難認本件確有先行准許保全之必要性。
（四）綜上，相對人就其假扣押之請求及假扣押之原因，並未盡釋明之責。是原裁定准許相對人供擔保後，得對抗告人之財產為假扣押，尚有未合。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定廢棄改判如主文所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
民事第14庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 王敬端