臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第156號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人建洋實業股份有限公司間確認地上權事件，對於中華民國95年12月15日臺灣臺北地方法院95年度訴字第11778號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件起訴及抗告意旨略以：伊在相對人提起原法院95年度訴字第3969號拆屋還地事件之前，即以行使地上權之意，10年間公然、和平、善意且無過失，以伊所有之台北市○○區○○路2段111巷21－4號建物（下稱系爭建物）占有相對人所有之台北市○○區○○段3小段519地號土地（下稱系爭土地），並向台北市建成地政事務所（下稱建成地政所）申請時效取得地上權登記，此可查詢建成地政所測量課即明，爰依民法第772條、769條、770條規定請求相對人容忍辦理系爭土地之地上權登記。惟原法院未依據最高法院83年台上字第3252號判例所指，即法院對於時效取得地上權登記具有爭議之案件，必須進行實質審查之意旨，顯有違誤等語。
二、原法院略以：相對人本於民法第767條及第179條規定訴請抗告人返還系爭土地等事件，前經原法院於民國（下同）95年
7 月11日以95年度訴字第3969號判決相對人勝訴確定在案，業經原法院依職權調閱上開案卷查核屬實。雖抗告人主張時效取得系爭土地之地上權，惟抗告人於前案審理時，並未提出是項抗辯，僅以補償或購買系爭土地等語置辯，抗告人於原法院審理時則陳稱：伊不知要向法官陳明地上權爭執云云（見原法院卷第65頁反面），抗告人未於前案訴訟中提出地上權之攻擊防禦方法，經前案認其無權占有系爭土地，而受敗訴判決確定在案，故關於抗告人是否取得地上權乙事，既屬前案言詞辯論終結前發生之事由，抗告人不在前案言詞辯論終結前主張，在前案判決確定後即生失權效果，不得再行主張。則抗告人另以時效取得系爭土地地上權為由，而對相對人提起本件容忍地上權登記之訴訟，自應受前案既判力拘束，不得更為起訴等語，而裁定駁回抗告人之訴。
三、按所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。上訴人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在及登記應予塗銷，雖所持理由與前案容有不同，然此理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴（最高法院51年度台上字第665號判例參照）。
四、經查，相對人本於民法第767條及第179條規定訴請抗告人返還系爭土地等事件，前經原法院於95年7月11日以95年度訴字第3969號判決相對人勝訴確定在案，業經原法院依職權調閱上開案卷查核屬實。雖抗告人主張時效取得系爭土地之地上權，惟抗告人於前案審理時，並未提出是項抗辯，僅以補償或購買系爭土地等語置辯，抗告人於原法院審理時則陳稱：伊不知要向法官陳明地上權爭執云云（見原法院卷第65頁反面），惟抗告人在前案審理期間於95年4月7日向建成地政所申請系爭土地之地上權登記，嗣經建成地政所以地上權糾紛業由法院審理為由駁回抗告人申請一節，此有建成地政所駁回登記書在卷可參（見原法院卷第33頁），可見抗告人在上開拆屋還地訴訟期間，既向建成地政所主張地上權登記，卻未於前案訴訟中提出地上權之攻擊防禦方法，經前案認其無權占有系爭土地，而受敗訴判決確定在案，故關於抗告人是否取得地上權乙事，既屬前案言詞辯論終結前發生之事由，抗告人不在前案言詞辯論終結前主張，在前案判決確定後即生失權效果，不得再行主張。則抗告人另以時效取得系爭土地地上權為由，而對相對人提起本件容忍地上權登記之訴訟，自應受前案既判力拘束，不得更為起訴，原法院裁定駁回抗告人之訴，核無不合。至抗告人另舉最高法院83年度台上字第3252號判例，認原法院對於時效取得地上權登記具有爭議之案件，未進行實質審查，顯有違誤云云。惟查，「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。」（最高法院80年度第2次民事庭會議決議參照）。足見，經地政機關受理登記，受訴法院始應進行實質審查，且最高法院83年度台上字第3252號判例亦明示：「經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議」，占有人始得請求土地所有人容忍其辦理地上權登記，惟抗告人係於前案審理期間始向建成地政所申請系爭土地之地上權登記，並經建成地政所駁回抗告人之申請，已詳如前述，本件與最高法院83年度台上字第3252號判例意旨所示情形不同，自不得比附援引。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
書記官 秦慧榮