臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1594號抗 告 人 己○○
戊○○丙○○庚○○乙○○甲○○共同代理人 張珮琦律師上列抗告人因與相對人丁○○間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國96年8月20日臺灣板橋地方法院96年度裁全字第4715號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人、相對人及第三人黃仁謙於民國95年9月27日聲請並經核准設立禾商餐廳有限公司 (下稱禾商公司)，由相對人擔任唯一董事。嗣禾商公司加盟「出一張嘴有限公司」，於台北縣永和市○○路○段○○○號開設出「一張嘴燒肉火鍋永和店」 (下稱永和店)。由於禾商公司尚未與出一張嘴有限公司完成加盟契約之簽訂，且餐廳營運期間發生股東經營歧見，致永和店服務品質下降，遭受消費者抱怨，「出一張嘴有限公司」遂發函限期要求禾商公司完成簽約並改善經營以符其所有連鎖店之要求，否則視為禾商公司拒絕加盟，不得再以「出一張嘴」名義開設燒肉火鍋餐廳。因相對人接獲前開函文後均未置理，抗告人即於96年2月5日函知禾商公司所有股東，擬於96年2月9日於永和店召開股東會議，惟開會當天，相對人未出席，且更換永和店門鎖，使股東無法進入開會，只好轉往永和店旁的永和豆漿店召開股東會，並作成；⑴96年6月起不再與出一張嘴有限公司合作，並返還永和店店址及所有物品予出一張嘴有限公司；⑵禾商公司自96年2月6日起不再經營任何餐廳，若有其他投資方案，再召開股東會討論；⑶禾商公司大章由抗告人己○○保管、小章由相對人保管、存摺由抗告人戊○○保管等決議。嗣相對人拒絕依上開決議履行，並向銀行謊稱存摺遺失，重新申辦，任意重用禾商公司資金，且未經股東會決議，以「狠生氣」名義在原店址開設燒肉火鍋餐廳。相對人另疑似違反競業禁止，擅自在公館地區開設同性質之燒肉火鍋店，其上開行為已觸犯刑法背信罪，抗告人業已提出刑事告訴在案。依公司法第108條第3項準用第52條及第30條第2項規定，相對人如日後遭法院判刑確定，其董事職務當然解任，亦即相對人與禾商公司間委任關係亦不存在，抗告人將俟刑案審理結果，以相對人及禾商公司為被告，提起確認渠等間委任關係不存在訴訟。此即為本件爭執之法律關係。而若任令相對人繼續執行禾商公司董事職務，將導致禾商公司資金遭到濫用，進而引發給付貨款、員工薪資、稅務及房租等爭議，以及抗告人等股東無法回復之損害。是於相關刑事案件確定前，本件確實有定暫時狀態之必要性及急迫性，爰依民事訴訟法第538條第1項聲請假處分，並陳明願供擔保，詎遭原法院駁回，為此提起抗告等語。
二、相對人則以：公司法第30條、第108條第3項規定之公司董事因具備消極資格而充任經理人者，當然解任，其法律效果自始確定不生效力，無待任何人主張，亦無待法院判決，當然不生法律上之效力，是抗告人主張本件有爭執法律關係為相對人與禾商公司間委任關係，亦即抗告人將提起確認董事法律關係不存在訴訟，顯然欠缺即受確認判決之法律上利益，況，抗告人對相對人提起之背信案件，業經臺灣臺北地方法院檢察署以96年度偵字第6992號不起訴處分書偵結，抗告人雖曾就該處分書聲請再議，亦遭駁回在案。再者，抗告人雖指摘相對人有非法支配禾商公司之財務，及未依約定結束餐廳營業導致禾商公司日後可能遭求償等損害云云，縱係屬實，惟未見抗告人敘明有何因避免重大之損害或防急迫之強暴，或其他類此之情形，而有定暫時狀態之必要；又縱認相對人有違反競業禁止規定，包括抗告人在內之股東亦得依公司法第108條第4項準用第54條規定，為禾商公司利益行使歸入權，亦難謂此對抗告人有何重大損害或產生急迫危險之可能，是抗告人為假處分之原因仍未釋明，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，應駁回抗告人假處分之聲請等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。是該假處分，必該為訴訟標的之法律關係有其繼續性，且本案之請求，即為該「爭執之法律關係」者，始足當之。最高法院84年度台抗字第582號裁判見解亦同，可資參照。
四、次按新修正民事訴訟法第526條第2項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第1項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是請求及假扣押之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押。此於假處分，依同法第533條規定，自亦準用之。
又同法第538條第1項、第2項規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。故適用上開條項准為定暫時狀態之處分，除審究是否為「於爭執之法律關係」外，並須審酌聲請人有無釋明「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分原因存在而予適用，倘不能提出該能即時調查之證據以釋明者，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，於此情形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請。易言之，民事訴訟法第538條第1項所謂「必要」情事即為假處分原因，應由聲請假處分之人提出相當證據以資釋明，苟不能釋明此種情事之存在，自無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要；尚不能因其陳明願供擔保，即認足補釋明之欠缺，而為定暫時狀態之假處分。最高法院90年度台抗字第435號、94年度台抗字第156號、94年度台抗字第660號裁判均同採此見，可供參酌。
五、查抗告人等於本件假處分聲請雖提出禾商公司之登記資料、章程、股東名簿、存證信函、相對人於96年2至4月間經營「一張嘴永和店」之照片、相對人於96年4月間在原店址開設之「狠生氣」餐廳照片、股東會決議紀錄、台灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、台灣高等法院檢察署處分書、商標資料檢索等件為證（見原審卷第20至74頁、本院卷第19至74、116至133頁)，惟此僅足說明兩造就公司經營有所糾紛。抗告人固主張相對人有背信、侵占犯行，依公司法第108條準用同法第30條第2款規定，俟法院判刑確定，相對人即不具董事身分，此乃本件爭執之法律關係云云。惟依公司法第108條準用同法第30條第2款規定，曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告，服刑期滿尚未逾二年者，不得充經理人，其已充任者，當然解任。是符合該款情形者，其董事職務當然解任，無須另以訴訟加以確認或撤銷。且抗告人雖對相對人提出告發，惟業經台灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（見本院卷第107頁），此外，抗告人復未能提出任何事證可供釋明相對人曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告，服刑期滿尚未逾二年之情事而該當公司法第30條第2款規定，自難認本件有抗告人主張之爭執法律關係存在。
六、再者，抗告人僅泛稱若任令相對人繼續執行禾商公司董事職務，將導致禾商公司資金遭到濫用，進而引發給付貨款、員工薪資、稅務及房租等爭議，日後將使禾商公司及股東造成無法回復之損害等語，惟未具體表明有何重大損害或急迫危險或有其他相類之情形而有其定暫時狀態處分之必要，且就此必要性未提出任何釋明，亦不符民事訴訟法第538條第1項之要件。
七、從而，抗告人依民事訴訟法第538條第1項為定暫時狀態處分之聲請，即有未合，不應准許。原法院予以駁回，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 鄭兆璋