臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1532號抗 告 人 億光電子工業股份有限公司兼上一人法定代理人 乙○○上列二人共同代理人 陳彥希律師
林哲誠律師
共同送達代收人 林秋琴律師住台北市○○○路○段○○○號8樓相 對 人 日亞化學工業株式會社（中譯日商日亞化學工業股
份有限公司）
設日本德
00法定代理人 甲○○○ 住同上代 理 人 黃章典律師
簡秀如律師上列抗告人因拒卻鑑定人事件，對於中華民國96年8月3日臺灣板橋地方法院96年度聲字第1946號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人（即被告）於96年7月17日就兩造間侵權行為損害賠償事件（原法院95年度重智字第3號）向原法院聲明拒卻鑑定人童沈源，其聲明意旨略以：㈠、原法院上開事件之鑑定人童沈源於其所製作之專利侵害鑑定報告（完成日期96年1月5日）表示其曾向經濟部智慧財產局（下稱智產局）四位審查委員諮詢其等之法律意見，且謊稱誇大其諮詢所耗費之時間，以增加其鑑定意見之可信度。惟據聲明人查證瞭解，童沈源雖曾接觸智產局審查委員非正式談及相關議題，惟所費時間遠低於童沈源於其鑑定報告費用明細中所述時間，顯見其有偏頗情事。㈡、童沈源所為之鑑定報告：①、未特定待鑑定物品。②、故意違反專利侵害鑑定要點之鑑定程序。
③、為達成侵權結論，竟對待鑑定物品做不實描述（待鑑定物品指示燈部分為『中間上下兩端呈對稱弧形且左右端為直線』並非『左右半圓弧形』）。④、認定待鑑定物品「完全仿冒」系爭專利顯然偏頗武斷。⑤、故意違反專利侵害鑑定要點，不當擴大系爭專利保護範圍。⑥、刻意將對待鑑定物品之比對限縮為就待鑑定物品之「使用正面」觀察。⑦、待鑑定物品之L形片體純屬於功能性之設計，依法應於侵害鑑時予以排除，童沈源故意不予排除。童沈源違反智產局頒布之專利侵害鑑定要點及一般侵害鑑定原則，其作成之專利侵害鑑定報告顯然主觀偏頗。聲明人於童沈源所製作鑑定報告後知悉鑑定人執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第331條、第33條規定，聲明拒卻童沈源為本件鑑定人。
二、原法院以96年8月3日96年度聲字第1946號裁定駁回抗告人之聲明。抗告人不服提起抗告，其抗告意旨除與上述聲明意旨相同者外，另略以鑑定人童沈源所服務之瀚斯寶麗股份有限公司（下稱瀚斯公司）之母公司瀚宇彩晶股份有限公司（下稱翰宇公司）對本案產品有積極利益，為利害關係廠商，童沈源執行鑑定職務自難公正無私云云。
三、按法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有規定。又當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。除前條第一項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。民事訴訟法第331條第1項、第2項定有明文。又聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因，向選任鑑定人之法院或法官為之。前項原因及前條第二項但書之事實，應釋明之。同法第332條第1項、第2項亦有規定。又聲明人聲請拒卻鑑定人，應以鑑定人對於鑑定事件，與當事人之一造有特別利害關係，或有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之鑑定，而有偏頗之虞為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院95年度台抗字第458號裁定意旨參照）。
四、經查：
㈠、抗告人於原審聲明拒卻鑑定人童沈源，雖提出「專利鑑定要點」、「智產局專利申請案審查查核暨意見表」影本各一件（見原審卷第8頁），於抗告程序提出國立交通大學科技法律研究所96年9月10日製作之專利侵害鑑定報告乙冊（下稱交大科法所鑑定報告，見本院卷第22-96頁）及翰宇公司94年度年報、FPD Inter national 2004介紹資料、日經-BP技術在線網站2004年10月25日報導本2篇、Yahoo奇摩購物中人網頁-HANN spree瀚斯公司影本（見本院卷第277-302）等為證。惟查上開證物均無從釋明抗告人主張之「據其查證瞭解，童沈源雖曾接觸智產局審查委員非正式談及相關議題，惟所費時間遠低於童沈源於其鑑定報告費用明細中所述時間」乙節為真實。則抗告人以「童沈源於其所製作之專利侵害鑑定報告表示其曾向智產局四位審查委員諮詢其等之法律意見，且謊稱誇大其諮詢所耗費之時間，以增加其鑑定意見之可信度。」主張童沈源有偏頗情事，而聲明拒卻鑑定人，即與民事訴訟法第332條第2項規定不合。
㈡、
１、抗告人謂童沈源之鑑定報告未特定待鑑定物品，故意違反專利侵害鑑定要點之鑑定程序，違反智產局頒布之專利侵害鑑定要點及一般侵害鑑定原則云云，雖提出交大科法所96 年9月10日製作之鑑定報告乙冊為據。
經查抗告人提出之交大科法所鑑定報告摘要記載「本專利侵害鑑定報告之鑑定原則及鑑定流程，係依據智產局所所制定之『專利侵害鑑定要點』下篇，第貳部分新式樣專利侵害之鑑定原則之第三章鑑定方法進行分析。首先解釋申請專利之新式樣範圍，然後解析待鑑定物品之技藝內容；接著比對解釋後之新式樣專利範圍與解析後待鑑定物品之技藝內容，判斷待鑑定物品與申請專利之新式樣物品是否相同或近似，並判斷待鑑定物品與申請專利之新式樣的視覺性設計整體是否相同或近似。」（見本院卷第28頁）。而童沈源之鑑定報告「肆、鑑定理由」亦載明「一、鑑定標的實質內容：⒈036新式樣專利權範圍。⒉待鑑定物品。二、鑑定比對流程：㈠是否屬於相同或近物品別。㈡視覺面設計是否相同或近以。㈢設計特徵之界定。㈣禁反言。」（見本院卷146-153頁），是堪認童沈源鑑定之流程，與交大科法所所為鑑定之流程並無二致，客觀上並無違反智產局頒布之專利侵害鑑定要點及一般侵害鑑定原則。
２、抗告人另謂童沈源所為之鑑定報告：為達成侵權結論，竟對待鑑定物品做不實描述（待鑑定物品指示燈部分為『中間上下兩端呈對稱弧形且左右端為直線』並非『左右半圓弧形』）；認定待鑑定物品「完全仿冒」系爭專利顯然偏頗武斷；故意違反專利侵害鑑定要點，不當擴大系爭專利保護範圍；刻意將對待鑑定物品之比對限縮為就待鑑定物品之「使用正面」觀察；於侵害鑑定時故意不予排除待鑑定物品之L形片體，與抗告人提出之交大科法所鑑定結果不同云云，乃童沈源所為之鑑定結果是否可採為裁判基礎之事項。
３、本件並無客觀上足疑童沈源有為不公平鑑定，而有偏頗之虞之情。抗告人以童沈源有偏頗情事為由，聲明拒卻童沈源為鑑定人即與上開規定不符。
㈢、本件相對人（即原告）於95年9月4日向原法院聲請本件應行專家諮詢，建議專家人選為童沈源，並提出童沈源之簡歷等，載明童沈源現任瀚斯公司智慧財產權部處長，有聲請狀可稽（見本院卷第215頁、229頁）；並於95年9月19日聲請將本件送童沈源鑑定。抗告人於95年9月19日所具陳報狀即謂童沈源顯不適當，其理由之一為「瀚斯公司之母公司翰宇公司刻正積極開發發光二極體（LED技術)，本案系爭產品即為發光二極體，由瀚斯公司受僱人童沈源任本件鑑定人，自難期其客觀公正」，有陳報狀可稽（見本院卷第308頁），是抗告人於本件原審法院95年12月6日（見本院卷第140頁）囑託鑑定人童沈源為鑑定前，即已知悉童沈源受僱於翰宇公司之子公司瀚斯公司，翰宇公司對本件產品為利害關係廠商。則抗告人於童沈源（96年1月5日）提出鑑定報告後，始於96年10月9日以童沈源服務之母公司翰宇公司對本案產品有積極利益，為利害關係廠商，童沈源執行鑑定職務自難公正無私為由，聲請拒卻其為鑑定人，即與民事訴訟法第331條第2項規定不合。
㈣、綜上所述，本件抗告人聲明拒卻童沈源為鑑定人，與上開規定不合，不應准許。原法院駁回抗告人之聲明，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 滕允潔正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
書記官 黃麗玲