臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1814號抗 告 人即 相對人 和川股份有限公司法定代理人 子○○代 理 人 陳佳瑤律師
林盛煌律師相 對 人即 抗告人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○代 理 人 盧柏岑律師
丑○○甲○○寅○○相 對 人 台新金融控股股份有限公司法定代理人 丙○○相 對 人 戊○○
丁○○壬○○癸○○己○○辛○○乙○○庚○○上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國96年10月17日臺灣臺北地方法院96年度裁全字第10272號裁定，各自提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定主文第一、二、四項關於准抗告人和川股份有限公司供擔保對抗告人彰化商業銀行股份有限公司假處分及抗告人彰化商業銀行股份有限公司得供反擔保免為或撤銷假處分暨訴訟費用之裁定均廢棄。
上開廢棄部分，抗告人和川股份有限公司在原法院之聲請駁回。
抗告人和川股份有限公司之抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由抗告人和川股份有限公司負擔。
理 由
一、抗告人即相對人和川股份有限公司（下稱和川公司）於原法院聲請意旨略以：和川公司與相對人台新金融控股股份有限公司（下稱台新金控公司）均為相對人即抗告人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀公司）之股東，並為第21屆董事會董事，其餘相對人戊○○、丁○○、壬○○、癸○○、己○○、辛○○、乙○○及庚○○等人，均為台新金控公司之法人董事代表。台新金控公司為依金融控股公司法第26條規定，以股份轉換方式，將彰化商銀公司轉換為其子公司，於彰化商銀公司民國（下同）96年7月20日召開第21屆董事會第14次臨時董事會時，由其指派之前揭法人董事代表出席討論，並參與決議（前開法人董事代表辛○○，係於96年8月初受台新金控公司指派為法人董事，該次臨時董事會出席者為前任董事代表陳淮舟，下同）通過如原裁定附表二（下稱附表二）所示3項議案（下稱系爭董事會決議），惟該3項議案均與彰化商銀公司與台新金控公司間是否轉換股份緊密相關，與台新金控公司自身有利害關係，再依金融控股公司法第15條、第29條第1項、第2項規定，台新金控公司子公司台新銀行之體質，及彰化商銀公司與台新金控公司兩公司之每股盈餘、EPS、資產總額、股票收盤價比較，若以不相當之股份比例轉換，顯然有害於彰化商銀公司利益之虞，是依公司法第178條、第206條、彰化商銀公司董事會議事規則第15條及「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」之補充規定第四點㈤之規定，台新金控公司指派之相對人戊○○等法人董事代表根本不能加入討論及表決；然該等法人董事代表仍加入討論及表決，致通過如附表二所示議案，並成立「本行（指彰化商銀公司，下同）與台新金融控股股份有限公司換股、併購事宜工作小組」（下稱「併購工作小組」），依前開議案通過之「彰化商業銀行甄選財務顧問要點」，於96年8月17日舉行第2次「彰化銀行甄選財務顧問專案簡報」，復於同年8月24日彰化商銀公司第21屆第16次臨時董事會決議選定美商高盛亞洲證券有限公司為財務顧問，該財務顧問並建議於6至8週完成股份轉換之準備、談判，預計將在
2、3個月後召開股東會決議是否同意換股；是前述台新金控公司之法人董事代表既未為利益迴避，並參與相關董事會之討論及表決，和川公司自得提起如原裁定附表一（下稱附表一）「本案訴訟」欄所示之訴訟，而在各該本案訴訟判決確定前，為避免彰化商銀公司耗費時間、金錢執行如附表二所示議案，及台新金控公司及其法人董事代表繼續未為利益迴避，參與相關董事會之討論、表決及股東會之表決，致以不相當之換股比例收購彰化商銀公司之股票，而損害彰化商銀公司及其全體股東之權益，實有定暫時狀態處分之必要，為此請准定暫時狀態之處分如附表一「聲請假處分事項」欄所示，並願供擔保以補釋明之不足等語。經原法院審酌後，認附表一編號1之聲請假處分事項，和川公司已為相當之釋明，惟其釋明仍有不足，乃酌定命其於供擔保新臺幣（下同）186億2,900萬元後，准予該項假處分之聲請，至於附表一編號2、3部分，因與民事訴訟法第538條規定不符，無從准許，而予駁回。
二、和川公司抗告意旨略以：依金融控股公司法第26條第2項第1款及彰化商銀公司董事會議事規則第3條之2第1項第7款規定，彰化商銀公司如欲以股份轉換方式併入台新金控公司，其流程必先經董事會普通決議通過，再由股東會以高度決議通過，是真正有權決定合併案是否通過者，乃係「最終決議通過股份轉換合併案之董事會暨股東會」，則縱使本件准予定暫時狀態處分（即彰化商銀公司不得繼續執行系爭董事會決議），不致發生原裁定所謂「彰化商銀公司全體股東因未能併入台新金控公司而受有股價升值之損失」，是以彰化商銀公司全體股東之股票上市價格與預估股份轉換價格之差價，酌定擔保金數額，顯已失當，不足採用。事實上，彰化商銀公司因本件定暫時狀態處分所受之損害僅先前已踐行之相關程序費用，計有：彰化商銀公司第21屆第14次至第16次臨時董事會、第21屆第8次董事會、成立「併購工作小組」、初審最優及次優財務顧問、彰化商銀公司甄選財務顧問專案簡報、財務顧問美商高盛亞洲證券有限公司臺北分公司所製作之「策略評估及可行性報告」之相關費用。退步言之，縱認本件定暫時狀態處分之實現，將直接導致彰化商銀公司全體股東受有股票價格升值之損失，擔保金額亦應以「延後取得之利息損失」暨「股份轉換比例為1：1.3」為計算基礎，並扣除和川公司所持有之彰化商銀公司股票，且所拖延之時程約略3個月，月利率以0.175%計算，是預估彰化商銀公司所有股東所受損失約為9,778萬5,352元（6,208,593,750股×3元×0.175%×3個月），即本件應酌定擔保之金額以不超過9,778萬5,352元為適當。至於原裁定駁回部分，其中附表一編號2之本案訴訟，即附表一編號1之本案訴訟「確認系爭董事會決議無效」此一法律關係之「前提基礎事實」，換言之，就台新金控公司法人代表是否得就台新金控公司與彰化商銀公司換股之相關事宜參與討論與表決一節，確實對系爭董事會決議是否無效有所影響，而和川公司身為彰化商銀公司之股東暨董事，自有利害關係，有以判決加以確認之必要。此外，和川公司亦主張改以附表一編號1之本案訴訟，作為附表一編號2請求事項之本案訴訟，請求法院准許命台新金控公司法人代表於附表一編號1之本案訴訟確定前，禁止台新金控公司法人代表就台新金控公司與彰化商銀公司換股之相關事宜，行使彰化商銀公司之董事職權，蓋附表一編號1之請求假處分事項，充其量僅能禁止彰化商銀公司不得繼續執行系爭董事會決議，但仍得再開程序，故無法擔保具有自身利害關係致有害於彰化商銀公司利益者，不會再以相同之方式加入具有利害關係議案之討論與表決，是應准許具董事身份之和川公司以確認系爭董事會決議無效為本案訴訟，請求禁止具有利害關係之董事，於本案判決確定前就該事項行使董事職權。另唯恐台新金控公司改派其他法人代表，以規避定暫時狀態處分之拘束，爰將附表一編號2聲請假處分事項擴張為「請命相對人台新金控公司法人代表戊○○、丁○○、壬○○、癸○○、己○○、辛○○、乙○○、庚○○或相對人台新金控公司再指定之法人代表於如抗告狀附表一本案訴訟裁判確定前，禁止就台新金控公司與彰化商銀公司換股之相關事宜，行使彰化商銀公司董事職權」。
三、彰化商銀公司抗告意旨略以：系爭董事會決議均已執行完畢，從法律上或事實上自無可能再予禁止執行，是和川公司之聲請欠缺權利保護必要，應予駁回。況公司董事會所為之合併決議，尚須股東會特別決議後，始成為公司之意思表示並據以執行，否則僅為公司內部關係，故董事會通過合併決議尚非可爭執之法律關係，是系爭董事會決議並未使得任何法律關係產生、喪失或變更，和川公司並無法提起本案訴訟，自無從為聲請保全程序，此觀民事訴訟法第247條及第538條第2項自明。縱認和川公司得提起本案訴訟，惟91年12月16日經濟部經商字第09102287950號函已指明具體個案有無公司法第178條關於利益迴避之適用，應由司法機關裁判，且從比較法觀點言，對公司法第178條於換股併購時，應採限縮解釋，即所謂「有自身利害關係，係指與一般股東之利益無涉，而與某特定股東有利害關係而言，且限於因該決議作成立刻導致特定股東取得或喪失權利或負擔義務」，然系爭董事會決議並未導致特定股東權利義務之變動，且換股併購事項係與全體股東有關，非僅限定於特定股東，則台新金控公司法人代表董事應無利益迴避之適用；又即使台新金控公司法人代表董事確實應予迴避，即在計算決議是否通過時，迴避者不計入已出席董事人數內，系爭董事會決議無論是否扣除投下贊成票之台新金控公司法人代表董事與否，贊成者均已超過半數，應予通過，此節並無影響，和川公司未能釋明請求之本案勝訴可能性，其聲請即應駁回。此外，和川公司並未提出任何可供即時調查之證據，釋明若不准予定暫時狀態處分之聲請，則和川公司將受任何重大之損害或產生急迫之危險，所言者均為彰化商銀公司或其股東將受有無法回復之損害，於法顯有未合。再者，定暫時狀態處分應審酌當事人因准否處分所受利益及可能發生之損害，依利益衡量原則定之，因和川公司持有彰化商銀公司之股份為881,850股，以每股受有5元損失計算，其所可能受到之損失僅為440萬9,250元，若准許本件定暫時狀態處分，經原法院粗估對彰化商銀公司之損害即高達186億餘元，兩者實有天地之別，基於利益衡量原則，並無准予本件聲請之餘地等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1、2項定有明文。其於92年2月7日增訂第2項之立法理由謂「．．．．至已繫屬或應繫屬之本案訴訟，其起訴之事項應『限於能確定該爭執之法律關係』，爰增訂第2項」。次按金融機構經主管機關許可者，得依股份轉換之方式轉換為金融控股公司之子公司；前項所稱股份轉換，指金融機構經其股東會決議，讓與全部已發行股份予預定之金融控股公司作為對價，以繳足原金融機構股東承購金融控股公司所發行之新股或發起設立所需股款之行為，金融控股公司法第26條第1項、第2項前段亦有明文。又公司法第316條第1、2項規定，股東會對於公司解散、合併或分割之決議，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東之出席，以出席股東表決權過半數以上之同意行之，具見公司董事會所為合併之決議，尚須經其股東會之特別決議後，始得成為公司之意思決定並據以執行，因而公司董事會所為合併之決議能否逕認係民事訴訟法第538條第2項所謂「於爭執之法律關係」，已滋疑義（最高法院94年度臺抗字第156號裁定參照）。
五、經查，和川公司係向原法院聲請不得繼續執行系爭董事會決議（即評估彰化商銀公司以換股方式納入台新金控公司之可行性等3項決議）之定暫時狀態處分，惟依前述金融控股公司法第26條、公司法第316條規定，金融機構無論依股份轉換之方式轉換為金融控股公司之子公司，或係為公司合併，最終仍須作成股東會決議，始得成為公司之意思決定並據以執行，此為和川公司所不爭（見和川公司96年10月29日抗告狀第5頁），從而公司董事會所為合併或轉換為金融控股公司之子公司之決議，並非民事訴訟法第538條第2項所謂「爭執之法律關係」。蓋公司間併購之股份轉換，本應分別經由董事會、股東會作成決議，然系爭董事會決議並未使任何法律關係發生、喪失或變更，在彰化商銀公司股東會尚未決議通過本件併購案之前，兩造間即無任何爭執之法律關係存在可言，彰化商銀公司董事會決議僅為法律事實，並非法律關係（最高法院84年度臺上字第836號判決參照）。又民事訴訟法第247條第1、2項雖規定「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」、「前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」。所謂「為法律關係基礎事實」係指法律關係所由發生之原因事實而言。董事會決議之提案通常僅係股東會作成決議之基礎，但兩者間並無必然關係，股東會仍有可能否決董事會所提之議案，和川公司並未指明系爭董事會決議係何法律關係所由發生之原因事實。關於金融機構是否轉換為金融控股公司之子公司，公司股東會始為意思決定機關，且縱使彰化商銀公司股東會決議通過本案，然公司法就股東會決議具有瑕疵如何救濟，於該法第189條、第191條設有明文，因而和川公司並非不得提起他訴訟，以資解決，亦與民事訴訟法第247條第2項規定之要件不符。原裁定不察，遽認和川公司得提起確認系爭董事會決議無效之訴，確對該董事會決議有所爭執並能以本案訴訟確定，且彰化商銀公司股東會召開時之討論議題乃至決議方向，實取決於會前董事會之討論議題及決議內容，而准許和川公司定暫時狀態之處分，即有未合。彰化商銀公司抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項所示。至於和川公司之抗告，既因董事會決議並非彰化商銀公司是否轉換為台新金控公司子公司之最終意思決定機關，並無「爭執之法律關係」存在，亦非屬何法律關係之基礎事實，即無本案訴訟可言，已如前述，從而和川公司進一步請求禁止具有利害關係之董事，於本案判決確定前就該事項行使董事職權，自屬無據，應予駁回。
六、又，民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。法院為裁定時，對於當事人雙方因准否處分所受利益及可能發生之損害，應依利益權衡原則予以審酌而為准駁（最高法院94年臺抗字第380號裁定參照）。和川公司所持有彰化商銀公司之股份為881,850股，僅占彰化商銀公司普通股及特別股全部股份6,209,475,600股之0.0142%（見原法院卷聲證1、本院卷第39頁），縱使系爭董事會決議對和川公司造成損害，以和川公司之持股計算其金額尚難謂為重大；惟如准許和川公司所請求定暫時狀態之處分，相較於其他絕大多數彰化商銀公司股東所可能發生之損害，甚屬懸殊，兩相權衡之下，本件亦顯無定暫時狀態之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件和川公司之抗告為無理由，彰化商銀公司之抗告為有理由。爰裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 21 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 楊絮雲法 官 郭松濤正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
書記官 方素珍