臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1941、1932號抗 告 人 王義輝
乙○○丙○○辛○○己○○甲○○庚○○戊○○上八人共同代 理 人 丁○○相 對 人 臺北市內湖區農會法定代理人 壬○○上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國95年8月16日、29日臺灣臺北地方法院所為92年度執字第24705號二份裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人王義輝、乙○○、丙○○、辛○○、甲○○、庚○○、戊○○後開第二項之聲明部分及程序費用之裁判均廢棄。
原法院於民國92年7月22日及民國94年2月3日以北院錦92執天字第24705號函，就抗告人王義輝、乙○○、丙○○、辛○○、甲○○、庚○○、戊○○所共有坐落臺北市○○區○○段79之9號及85之12號土地個別應有部分所為之查封登記應予撤銷。
其餘抗告駁回。
聲明及抗告程序費用均由抗告人己○○負擔。
理 由
一、抗告人對於臺灣臺北地方法院於民國(下同)95年8月16日、29日分別所為92年度執字第24705號之二份裁定提起抗告，其於原法院之聲明異議內容、理由及對該二裁定所提抗告之抗告理由均相同乙節，業據抗告人於本院陳明無訛 (見本院抗字第1932號卷第320頁、第1941號卷第152頁)，而觀諸該二裁定所持駁回抗告人聲明之理由，亦大致相同，本院自得合併審理、裁定之，合先敘明。
二、抗告意旨略為：原法院92年度執字第24705號拍賣抵押物強制執行事件為執行名義之原法院91年度拍字第2916號裁定，業經本院93年度抗字第907號裁定就抗告人乙○○部分廢棄，對抗告人全體強制執行程序即已終結。又原法院93年度拍字第1119號裁定業經相對人於本院93年度抗字第3924號事件撤回，而強制執行法第30條之1又規定準用民事訴訟法263條規定，相對人撤回視同未聲請，原執行名義已不存在，本件對抗告人全體強制執行程序已終結。又依強制執行法第30條之1規定準用民事訴訟法56條之規定，上開撤回對共同訴訟人即抗告人全體均有撤回之效力，本件強制執行程序亦已終結，不得續行執行。又相對人對抗告人乙○○強制執行聲請部分經原法院裁定駁回確定後，相對人雖聲請對抗告人乙○○追加執行及變更執行名義，惟未重新繳執行費，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法94條之1規定，視為撤回強制執行之聲請，且與強制執行法第30條之l規定準用民事訴訟第255條第1項之規定不合，未經抗告人同意，亦非不甚礙抗告人之防禦及執行之終結，執行名義之變更並不合法。又依農業金融法第33條準用銀行法第12條之1之規定，相對人求償時，應先就借款人之財產先進行求償，其求償不足部分始得就連帶保證人平均求償之。本件主債務人向相對人借款係以個人身分為之，屬於一般消費性借貸，應有銀行法第12條之1第3項之適用。又王義輝、乙○○、丙○○之身分皆為連帶保證人暨物上保證人並非主債務人，故相對人應先向主債務人求償後，求償不足部分始得向連帶保證人或物上保證人平均求償。相對人至今仍未證明伊已先向主債務人為求償，故抗告人以銀行法第12條之1第3項作為聲明異議之理由，確為適法之舉，而執行法院之執行行為對本件之連帶保證人部分 (即王義輝、乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○、庚○○、戊○○)為違法之執行，抗告人因而對原法院之執行程序聲明異議，原法院不查，竟駁回抗告人之聲明，為此提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
三、原裁定駁回抗告人之聲明異議係以: 相對人以原法院91年度拍字第2916號拍賣抵押物裁定聲請對抗告人強制執行，嗣該裁定關於抗告人乙○○部分經本院93年度抗字第907號裁定廢棄，相對人就抗告人乙○○部分之強制執行聲請亦經原法院裁定駁回確定，惟並無對抗告人全體應合一確定之問題。相對人於93年12月17日復以原法院93年度拍字第1119號拍賣抵押物裁定聲請追加對抗告人乙○○強制執行，追加部分並已繳納執行費，嗣相對人又於94年1月18日具狀聲請撤回以原法院93年度拍字第1119號裁定為執行名義之拍賣抵押物強制執行聲請，並將本件拍賣抵押物強制執行聲請之執行名義變更為原法院93年度拍更一字第2號裁定，而強制執行程序並不經言詞辯論，而訴訟原則上須經言詞辯論以判決為終局之解決，故強制執行聲請之追加或變更，並無準用民事訴訟法255條第1項規定須經抗告人同意或不甚礙抗告人之防禦及執行之終結始得為之。本件相對人對抗告人乙○○之強制執行聲請經原法院裁定駁回確定後，又提出原法院93年度拍字第1119號拍賣抵押物裁定為執行名義聲請追加對抗告人乙○○強制執行，嗣為執行名義之原法院93年度拍字第1119號裁定固經相對人於本院93年度抗字第3924號撤回聲請，惟相對人又聲請以原法院93年度拍更一字第2號拍賣抵押物裁定變更原提出之原法93年度拍字第1119號裁定為執行名義，本件拍賣抵押物強制執行追加聲請之執行名義變更為原法院93年度拍更一字第2號裁定，僅係變更執行名義，並非撤回對抗告人乙○○強制執行之聲請而不請求對抗告人乙○○強制執行，觀之相對人94年1月18日陳報暨聲請狀甚明，本件強制執行程序並未終結，原法院對抗告人之土地實施查封，亦無應撤銷之問題。相對人提出合法之拍賣抵押物裁定為執行名義對除抗告人乙○○以外之其餘抗告人強制執行，並無不合。又強制執行法第30條之1固規定強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，惟強制執行程序與訴訟程序仍有其相異之處，故並非強制執行法未規定者，概可準用民事訴訟法之規定，應視各個執行程序之性質，與民事訴訟法之規定相近時始得準用。本件抗告人乙○○之土地部分與其餘抗告人之土地部分，各有其應有部分，並無對抗告人全體應合一確定之問題，自無依強制執行法第30條之1規定準用民事訴訟法56條規定之適用，原法院准許相對人之聲請，於法亦無不合。又農業金融法第33條固有準用銀行法第12條之l之規定，惟本件抗告人並未釋明相對人對借款人取得足額擔保，且亦未釋明相對人係對借款人辦理自用住宅放款或消費性放款，無法適用上開規定。且抗告人主張依農業金融法第33條準用銀行法第12條之1之規定，相對人不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，且求償時，亦應先就借款人之財產先進行求償，其求償不足部分始得就為連帶保證人之抗告人乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○、庚○○、戊○○平均求償云云，應另提起訴訟，非聲明異議，所能解決。
四、經查相對人以原法院91年度拍字第2916號拍賣抵押物裁定聲請對抗告人強制執行，嗣該裁定關於抗告人乙○○部分經本院93年度抗字第907號裁定廢棄 (見原法院卷二第528至531頁)，相對人就抗告人乙○○部分之強制執行聲請亦經本院裁定駁回確定 (見本院93年度抗字第1887號卷第9至10頁)，惟並無對抗告人全體應合一確定之問題。相對人於93年12月
17 日復以原法院93年度拍字第1119號拍賣抵押物裁定聲請追加對抗告人乙○○強制執行 (見原法院卷三第115至120頁)，追加部分並已繳納執行費 (見原法院卷一第1頁)，該部分固已補正。相對人嗣於94年1月18日具狀聲請撤回以原法院93年度拍字第1119號裁定為執行名義之拍賣抵押物強制執行聲請 (見原法院卷三第193至194頁)，則關於抗告人乙○○部分 (即以原法院93年度拍字第1119號拍賣抵押物裁定為執行名義部分)，雖一經相對人向法院為撤回之意思表示，即生撤回之效力，惟相對人於該陳報狀後段同時主張其已另有原法院93年度拍更一字第2號裁定，因同一執行事件，僅需一執行名義，故撤回以原法院93年度拍字第1119號拍賣抵押物裁定為執行名義之強制執行聲請，並同時聲請將本件拍賣抵押物強制執行聲請之執行名義變更為原法院93年度拍更一字第2號裁定 (見原法院卷三第194頁，第200至201頁)，且相對人並早於94年1月3日提出該原法院93年度拍更一字第2號裁定予原法院 (見原法院卷三第201頁背面)，自應認相對人變更執行名義為合法，原法院因而准相對人變更執行名義，於法亦無不合。
五、惟按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限」為銀行法第12條之1第3項所明定，亦為農業金融法第33條所準用。其所謂先就借款人進行求償，乃係銀行對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時應遵守之程序，如有不當，自係強制執行法第12條第1項聲明異議之範疇 (最高法院91年度台抗字第110號裁判要旨參照)。且前開法條規定係在實現先向主債務人求償之程序正義要求，與民法第745條規定之強制執行無效果之要件有間，是否求償不足，應依客觀事實認定，如債權人踐行相關求償程序，可證實借款人確屬無資力或不能償還者，即為屬之，執行法院應依職權調查。又為貫徹前開法條規定保障連帶保證人權益之意旨，連帶保證債務人不應僅因另提供擔保物而減少其受保障之必要性，是抵押物所擔保之債務如為連帶保證債務者，不論以對人之一般執行名義，或以對物之拍賣抵押物裁定為執行名義，均應認有前開規定之適用。又「本法所稱農業金融機構，包括農會信用部、漁會信用部 (以下併稱信用部) 及全國農業金庫。信用部指依農會法、漁會法及本法設立辦理信用業務者；全國農業金庫為信用部之上層機構。」，農業金融法第2條亦定有明文。經查本件相對人即債權人臺北市內湖農會為農業金融法第2條所規範之農業金融機構，自有上開規定之適用。次查本件除抗告人己○○及訴外人王高錦清、王義全為主債務人外，其餘抗告人王義輝、乙○○、丙○○、辛○○、甲○○、庚○○、戊○○均僅為系爭借款之連帶保證人，此有借據影本可稽 (見原法院卷一第34至
45 頁)，揆諸首揭說明，相對人對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時，自應遵守銀行法第12條之1第3項之程序，如有不當，自係強制執行法第12條第1項聲明異議之範疇。本件相對人提起本件強制執行之聲請，自始即未舉證證明其已先就主債務人即抗告人己○○、訴外人王高錦清、王義全進行求償，因其求償不足部分始就連帶保證人平均求償，原法院亦未依職權為此部份程序之調查，逕准予強制執行，其強制執行程序，於法亦有未洽。況依原法院卷所示，相對人對抗告人等聲請本件強制執行，其中對主債務人即抗告人己○○迄今僅執行至查封階段，惟己○○既有被查封之系爭不動產，自非確屬無資力情形，且就客觀事實觀之，其是否有償還不能情形，尚屬未知，相對人雖對借款人己○○進行求償提起本件強制執行之聲請，仍顯難認債權人即相對人已踐行相關求償程序，可證實借款人確屬無資力或不能償還，而已達對主債務人求償不足之情形，其遽於向主債務人求償同時亦對連帶保證人 (即抗告人王義輝、乙○○、丙○○、辛○○、甲○○、庚○○、戊○○等人)平均求償，聲請就如主文所示之不動產為強制執行，於法顯有不合，相對人此部分之聲請，自不應准許。
六、綜上所述，相對人以原法院93年度拍字第1119號裁定為執行名義聲請對抗告人乙○○之強制執行，已於94年1月18日具狀聲請撤回，本件強制執行程序本應終結，不得續行執行。但相對人另同時主張將本件拍賣抵押物強制執行聲請之執行名義變更為原法院93年度拍更一字第2號裁定，原法院准其變更，於法尚無不合。又相對人對其辦理自用住宅放款及消費性放款借款人之連帶保證人強制執行時，應遵守銀行法第
12 條之1第3項之程序，如有不當，自係強制執行法第12條第1項聲明異議之範疇。惟查相對人自始即未舉證證明其已先就主債務人即抗告人己○○、訴外人王高錦清、王義全進行求償，原法院亦未依職權為上開調查，逕准予對僅屬連帶保證人之抗告人乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○、庚○○、戊○○等人聲請強制執行，其強制執行程序，於法顯有未合。況依原法院卷證所示，相對人對抗告人等聲請本件強制執行，其中對主債務人即抗告人己○○迄今僅至查封階段，惟己○○既有被查封之系爭不動產，自非確屬無資力情形，且就客觀事實觀之，己○○是否有償還不能情形，尚屬未知，相對人雖對借款人己○○進行求償，惟顯難認已達求償不足，原裁定未予詳查，逕以應另提起訴訟，非聲明異議所能解決為由，駁回抗告人之聲明異議，亦有不當，抗告意旨指摘原裁定此部份不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定該部份予以廢棄，改判如主文第二項所示。至關於抗告人己○○之強制執行部分，原法院並無不當，抗告意旨關於此部分之抗告為無理由，應駁回其該部分之抗告。
七、據上論結，本件抗告為一部分有理由、一部分為無理由，爰依法裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書記官 鄭麗兒