臺灣高等法院民事裁定 96年度抗字第1951號抗 告 人 甲○○抗告人因與相對人乙○○間撤銷支付命令確定證明事件，對於中華民國96年10月17日臺灣新竹地方法院94年度促字第302 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人原聲請意旨略以：伊與相對人乙○○係兄弟，戶籍均設址於新竹市○○路○段○○○號，惟伊未居住上開戶籍址多年。相對人於民國（下同）94年1月7日以臺灣新竹地方法院94年度促字第302號聲請對伊核發支付命令，於同年2月23日核發確定證明書，並執以向該院民事執行處就伊為執行債務人之85年度執字第4342號執行案件聲明參與分配。查該支付命令係對伊戶籍址轄區朝山派出所為寄存送達，惟伊並未居住該址，此亦為相對人所明知，該支付命令應未對伊合法送達，揆諸民事訴訟法第515條、第240條規定，三個月內不能送達債務人者，支付命令失其效力，原審法院對該支付命令核發確定證明自有違誤，爰依法聲請撤銷，以保權益云云。
二、抗告意旨略以：依民事訴訟法第138 條，寄存送達文書應製作送達通知書，一份黏貼於門首，裨應受送達人知悉寄存事實，惟系爭支付命令送達通知書背膠未撕，顯未按程序黏貼，遑論令伊知悉應受送達事實，原裁定法院詎以第三人吳陳金枝陳述係受伊要求至朝山派出所代為領收前開寄存送達支付命令，駁回伊撤銷支付命令確定證明之聲請，係本於第三人不實陳述，此有伊與第三人吳陳金枝錄音譯文可稽。又依一定事實足認久住意思住於一定地域者，即為設定住所於該地，民法第20條定有明文，即住所決定兼採主觀及客觀主義之標準，不以登記為要件。相對人與伊間除係原戶籍址相同之手足關係，又訟涉多端，對伊於戶籍址外另設住所難謂不知，此觀相對人所提，向伊所住桃園地址寄發之存證信函可徵，是相對人就伊現實住所理應告知法院卻故意隱瞞乙情甚明，原裁定法院逕以應受送達文書經第三人吳陳金枝至派出所領取為合法送達，債務人未遵期提出異議，支付命令即告確定而駁回伊撤銷支付命令確定證明之聲請，自屬於法有悖，爰依法提出抗告救濟等語。
三、按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所而實際上已變更者，該原住居所即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第138 條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達。（最高法院64年台抗字第481 號判例參照）。次按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於二十日之不變期間向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀民事訴訟法第521 條自明。如未經合法送達，則該二十日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。法院依當事人之聲請，付與支付命令確定證明書，或撤銷所發確定證明書，僅在將支付命令確定或未確定之事實通知當事人，均無裁定之性質，縱令該確定證明書或撤銷確定證明書函文所載內容有錯誤情事，均無許當事人對之聲明不服之餘地（最高法院91年度台簡上字第29號、88年度台抗字第642號意旨參照）。
四、查本件應受送達人即抗告人雖與相對人戶籍同設址於新竹市○○路○段○○○號，惟據相對人於原法院聲請支付命令所提存證信函係發自抗告人戶籍址外地址，足見相對人明知抗告人已遷離戶籍地（見原支付命令卷第17頁），是相對人就抗告人現實住所理應告知法院卻故意隱瞞，就系爭支付命令所為送達即與前開判例意旨有違。原法院雖以系爭支付命令經寄存送達程序，並由抗告人之母簽收而生送達效力為由駁回抗告人之聲請，惟本件抗告人另有現實住居所而非不能依同法第136條及第137條行送達，即無就戶籍址依同法第138 條寄存送達必要，系爭支付命令之送達應難謂適法，既未經合法送達，則支付命令之不變期間無從起算，即不能確定。
五、系爭支付命令既未告確定，雖經原法院誤認未確定之裁判為確定而付與確定證明書者，仍不生該裁判已確定之效力，更無既判力與執行力，法院依當事人之聲請付與支付命令確定證明書，則屬事實通知，而非裁定性質，縱該確定證明書所載內容有誤，亦無許當事人對之聲明不服餘地，僅於債權人執此支付命令為執行程序之聲請時，由債務人於執行程序中依強制執行法第14條所定債務人異議之規定主張為已足。綜上所述，原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，抗告人主張支付命令未告確定而聲請撤銷確定證明書，指摘原裁定不當，求予廢棄，仍為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 蔡芳齡法 官 梁宏哲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 廖麗蓮